Blogul lui Oro

Primele de capital – o abordare teoretică şi practică (IV)


Notă: Articolul a fost publicat și pe http://www.juridice.ro (http://www.juridice.ro/387066/primele-de-capital-o-abordare-teoretica-si-practica-iv.html)

4.4 Distribuirea indirectă în numerar a primelor de capital

Ajungând la concluzia că nu este recomandabilă în practică o distribuire directă, în numerar, a primelor de capital către acţionari, credem că trebuie mers mai departe şi examinat dacă pot fi avute în vedere modalităţi indirecte de a realiza o asemenea distribuire. Din fericire, există soluţii, unele din ele mai discutabile, iar altele, credem noi, dincolo de orice îngrijorare.

Practic, o distribuire indirectă înseamnă o distribuire în doi paşi: (i) transferul primelor de capital în alt cont de capitaluri proprii (rezerve, rezultat reportat sau capital social) şi (ii) distribuirea directă în numerar către acţionari, din acel cont, a sumei primelor de capital transferate, sub forma distribuirii aferente respectivului cont (distribuirea rezervelor, distribuirea profitului nerepartizat sub formă de dividende, returnarea către acţionari a sumelor rezultate din reducerea de capital social). Să examinăm fiecare din aceste variante.

4.4.1. Transferul în contul de rezerve şi distribuirea rezervelor

Această variantă presupune, ca prim pas, transferul primelor de capital într-un cont de rezerve[1]. O asemenea operaţiune pare a fi permisă de Ordinul nr. 1802, care conţine o corespondenţă a conturilor în acest sens[2]. Deşi Ordinul nr. 1802 nu precizează către ce rezerve vor fi transferate primele de capital, examinarea tipurilor de rezerve reglementate de acest Ordin îngăduie, în opinia noastră, doar varianta „alte rezerve”.

După acest pas perfect posibil conform legislaţiei în vigoare[3], ar urma un al doilea pas, respectiv distribuirea directă din rezerve către acţionari, în numerar, a sumei transferate din contul de prime de capital.

Aici intervin însă incertitudinile. Personal[4], am susţinut (şi cred în continuare) că, din punct de vedere teoretic, distribuirea directă în numerar a rezervelor către acţionari este perfect posibilă (bineînţeles, cu limitările de rigoare în ce priveşte rezervele legale şi cele din reevaluare). Practic, însă, în acest moment, nu am mai fi atât de entuziaşti în a recomanda o asemenea distribuire, tocmai pentru a evita orice risc de incidenţă a prevederilor penale mai sus menţionate[5]. Din acest motiv, chiar dacă teoretic ne menţinem concluzia, până la o modificare a dispoziţiilor legale în sensul permisiunii exprese de distribuire directe a rezervelor, am recomanda prudenţă în aplicarea practică a acestei distribuiri.

La acest punct trebuie menţionate şi opiniile doctrinare. Astfel, în treacăt, o autoare[6] pare a susţine o asemenea modalitate, menţionând că primele (de emisiune) pot fi folosite pentru majorarea rezervelor şi, „dacă se hotărăşte distribuirea lor acţionarilor, toţi acţionarii vechi şi noi au dreptul la o parte din rezerva constituită din prime”.

4.4.2. Transferul în contul de rezultat reportat şi distribuirea de dividende

Această variantă presupune, ca prim pas, transferul primelor de capital în contul 117 „Rezultatul reportat” (un cont care include profitul sau pierderea din anii anteriori), urmată de distribuirea sumei astfel transferate sub formă de dividende acordate din rezultatul reportat astfel constituit.

Este, probabil, cea mai discutabilă variantă de distribuire indirectă a primelor de capital, ambii paşi ridicând probleme.

Primul pas (transferul primelor de capital în contul de rezultat reportat) nu îşi găseşte o corespondenţă în funcţiunea conturilor din Ordinul nr. 1802. Totuşi, aşa cum arătam, acesta nu este un argument absolut (pentru că nici alte operaţiuni perfect posibile din punct de vedere legal nu se regăsesc în funcţiunea conturilor). În plus, în practică, am observat cazuri în care rezervele sunt transferate în contul de rezultat reportat şi apoi distribuite ca dividende: de ce nu ar fi posibil acelaşi lucru şi pentru primele de capital? În ce ne priveşte, chiar dacă nu există o interdicţie legală expresă, transferul primelor de capital în contul de rezultat reportat este o operaţiune care poate fi realizată numai atunci când se doreşte acoperirea pierderilor reportate, nu şi atunci când se doreşte distribuirea ulterioară sub formă de dividende a profitului reportat astfel constituit. Este, în ce ne priveşte, nefiresc să spui că ai un profit reportat care îţi provine din primele de capital: în mod normal, acest profit reportat ar trebui să includă doar profiturile nerepartizate din anii anteriori, rezultate din activitatea curentă a societăţii[7].

În prelungirea acestei idei apar problemele şi în legătură cu al doilea pas. Să ne reamintim infracţiunea mai sus menţionată, care interzice distribuirea de dividende din profituri fictive sau care nu puteau fi distribuite[8]. Aici problema s-ar pune oarecum diferit, dar cu aceleaşi implicaţii: oricând organele fiscale sau cele de anchetă penală ar putea întreba de ce a fost distribuit un profit reportat care nu decurge din activitatea curentă a societăţii, ci dintr-o creştere „artificială”, prin transferul primelor de capital. La fel, nu cred că vreo societate sau vreun membru al conducerii acesteia ar trebui să se regăsească în situaţia de a convinge că situaţia nu se include în sfera de acoperire a normei penale. De aici, este recomandabil ca distribuirea indirectă a primelor de capital să nu urmeze varianta pe care am descris-o la acest punct.

4.4.3. Încorporarea primelor în capitalul social, urmată de reducerea capitalului social

Cea mai sigură modalitate de a realiza o distribuire indirectă în numerar a primelor de capital către acţionari este, în opinia noastră, de a majora capitalul social cu valoarea primelor de capital şi, ulterior, de a reduce capitalul social cu suma cu care s-a realizat majorarea, prin returnarea către acţionari a unei părţi a aporturilor lor.

Chiar dacă este o operaţiune ce presupune o anumită durată în timp (datorită procedurilor de reducere a capitalului social, ce presupun o perioadă de opoziţie de două luni), este totuşi o operaţiune care îşi găseşte „acoperire” în toate actele normative relevante (Legea societăţilor nr. 31/1990, Ordinul nr. 1802) şi nu ridică nici întrebări de natură penală. Prin antiteză, celelalte două variante pot fi realizate în urma unei singure hotărâri a adunării generale a acţionarilor, dar întrebarea este dacă nu cumva este mai potrivit să aştepţi câteva luni, pentru o mai mare certitudine şi pentru înlăturarea temerilor de natură penală. Timpul aparent pierdut cu această procedură ar putea scuti timp preţios petrecut ulterior cu explicaţii în faţa autorităţilor.

Această procedură nu ridică întrebări majore din perspectiva implementării ei, ci mai degrabă, unele întrebări tangenţiale.

a) Poate fi realizată operaţiunea şi atunci când societatea înregistrează pierderi, fără a se proceda întâi la acoperirea pierderilor?

Întrebarea derivă din faptul că distribuirea dividendelor este interzisă atunci când societatea înregistrează pierderi (art. 69). Operează aceeaşi interdicţie şi atunci când se fac distribuiri din capitalul social, şi nu din profituri? Este adevărat, legea nu include un articol la fel de expres ca art. 69 şi în materia reducerii capitalului social. Un punct de plecare ar putea fi partea introductivă a art. 207 alin. (2), care arată că reducerea capitalului prin restituirea către acţionari a unei cote-părţi din aporturi poate fi realizată atunci când reducerea „nu este motivată de pierderi”. Indirect, acest text ar putea fi interpretat în sensul că aceste modalităţi pot fi avute în vedere numai când societatea nu înregistrează pierderi[9]. Totuşi, acest text poate fi interpretat şi altfel, şi anume pentru a sublinia că, spre deosebire de procedeele din alineatul (1) al respectivului articol (singurele care pot fi avute în vedere atunci când capitalul social se reduce pentru acoperirea pierderilor), cele din alineatul (2) pot fi folosite atunci când reducerea nu se face pentru acoperirea pierderilor. Sau, cu alte cuvinte, dacă nu se doreşte acoperirea pierderilor, se pot folosi modalităţile din alineatul (2). Iar aceasta ar putea însemna inclusiv că nu este necesară acoperirea în prealabil a pierderilor înainte de a realiza o asemenea reducere de capital social.

Este, într-adevăr, greu de conceput că societatea ar avea pierderi şi, în acelaşi timp, şi-ar diminua capitalul social, dar nu pentru a acoperi pierderile, ci pentru a le distribui acţionarilor. Totuşi, în lipsa unei prevederi asemănătoare art. 69, s-ar putea susţine într-o anumită măsură că la reducerea capitalului social nu operează interdicţia returnării de aporturi către acţionari în cazul în care societatea înregistrează pierderi. Singura limită într-o asemenea interpretare ar rămâne art. 15324, astfel încât, în mod ideal, reducerea capitalului social (şi, în contextul pe care îl abordăm aici, distribuirea primelor de capital social prin majorarea şi reducerea capitalului social) nu trebuie să plaseze societatea în poziţia unui activ net insuficient conform respectivului articol[10].

b) Ce implicaţii fiscale ar avea operaţiunea?

Dacă revenim la definiţia dividendului din Codul fiscal, observăm că sumele distribuite acţionarilor în urma unei reduceri de capital social nu sunt considerate dividende, deci nu sunt supuse impozitării ca dividende. Totuşi, pentru a opera această scutire, capitalul social returnat acţionarilor trebuie să fi fost „constituit efectiv de către participanţi”. Practic, aceasta ar însemna că nu sunt supuse impozitării doar returnările unor aporturi contribuite anterior în mod efectiv de acţionari (sau mai pe scurt, plătite efectiv de acţionari) şi că vor fi supuse impozitării returnările de capital social format pe baza încorporării rezervelor, primelor şi rezultatului reportat (care nu reprezintă aporturi ale acţionarilor, ci simple schimbări de natură a unor elemente de capitaluri proprii ale societăţii).

Soluţia pare justificată în privinţa aporturilor efectuate de acţionari şi care, la un moment dat, se returnează acestora: nu ar exista niciun motiv pentru ca acţionarii să fie taxaţi pentru o sumă care nu a reprezentat niciodată profit, ci doar o investiţie care se returnează acestora, la aceeaşi valoare la care a fost efectuată.

Întrebarea care apare aici este în privinţa primelor de emisiune (şi, credem noi, şi a celor de aport sau de conversie – reglementate de lege sau consacrate de practică). La origine, acestea au însoţit aporturile la capitalul social ale acţionarilor (sau, în cazul primei de conversie, plăţile realizate de acţionari cu titlu de împrumut) şi, din această perspectivă, au fost „contribuite efectiv” (adică plătite), numai că nu au fost înregistrate ca şi capital social. Dacă dorim distribuirea lor indirectă către acţionari, prin încorporarea lor în capitalul social şi apoi reducerea acestuia, este posibil ca acestea să fie supuse regimului fiscal al dividendelor. Motivul ar fi că ele nu au fost efectiv contribuite la capitalul social (pentru a justifica scutirea), ci au fost încorporate în acesta din contul de prime de capital. Practic, ele nu s-ar califica drept aport efectiv al acţionarilor, datorită faptului că, anterior încorporării în capitalul social şi distribuirii în urma reducerii acestuia, s-au aflat o perioadă într-un cont de prime.

Pare o situaţie inechitabilă. În ce ne priveşte, cel puţin pentru acţionarul care a constituit iniţial prima de emisiune sau de aport, precum şi pentru acţionarul care a împrumutat societatea şi apoi a convertit acest împrumut în capital social şi primă de conversie, ar trebui să opereze scutirea de impozitarea ca dividende pentru partea de primă de emisiune/aport/conversie pe care acesta o primeşte în urma operaţiunii de distribuire indirectă a primelor de capital prin majorarea şi apoi reducerea capitalului social. Pentru că acest acţionar a contribuit efectiv suma respectivă şi ar fi greşit ca aceasta să fie impozitată atunci când îi este returnată. E adevărat, pentru ceilalţi acţionari care primesc o parte din această primă trebuie să opereze regimul de impozitare a dividendelor, pentru că aceştia nu au contribuit această primă în mod efectiv în trecut.

Toată această argumentaţie ne aduce din nou la definiţia dividendului din Codul fiscal şi la alegerea legiuitorului de a nu impozita ca dividende primele de emisiune distribuite acţionarilor. Pare că legiuitorul a avut în vedere problemele menţionate mai sus şi, pentru a evita eventualele discuţii, a decis să permită distribuirea directă a primelor de emisiune către acţionari. Mai mult, legiuitorul pare a fi fost chiar generos, scutind de impozitare inclusiv partea de primă primită de acţionarii care nu au contribuit cu nimic la constituirea ei iniţială.

4.4.4. Încorporarea primelor în capitalul social, urmată de răscumpărarea acţiunilor nou emise de către societate

Această variantă, menţionată de unul dintre autorii care au tratat cu atenţie regimul primelor de capital[11], presupune majorarea capitalului social prin încorporarea primelor de capital social, urmată de răscumpărarea de către societate a acţiunilor nou emise în această manieră.

Este o variaţie a metodei pe care am descris-o la punctul 4.4.3. de mai sus. Trebuie arătat însă că, în ce ne priveşte[12], această metodă este o manieră mai complicată (şi mai puţin viabilă) de a atinge acelaşi rezultat. În primul rând, ea nu este aplicabilă societăţilor cu răspundere limitată, în cazul cărora, în general, nu se acceptă răscumpărarea propriilor părţi sociale. În al doilea rând, răscumpărarea normală a acţiunilor societăţii necesită existenţa unor profituri şi a unor rezerve distribuibile (conform art. 1031 alin. (1) litera d) în timp ce, de cele mai multe ori, ideea de distribuire directă a primelor de capital apare atunci când societatea nu are profituri sau rezerve distribuibile. În plus, s-ar putea ridica şi întrebarea de ce ar trebui afectate profiturile şi rezervele disponibile în legătură cu distribuirea primelor de capital. Prin urmare, pentru a evita aceste constrângeri şi întrebări, societatea ar trebui să recurgă la dobândirea propriilor acţiuni în vederea reducerii capitalului social (conform art. 207 alin. (1) litera c). Or, din moment ce, în final, s-ar ajunge tot la o reducere de capital social, e natural să ne întrebăm ce rost ar avea un asemenea pas suplimentar. Nu în cele din urmă, s-ar ridica şi o întrebare asupra valorii la care ar trebui răscumpărate noile acţiuni, fiind greu de conceput că răscumpărarea s-ar realiza la valoare nominală. Or, necesitatea răscumpărării la o valoare mai mare decât cea nominală ar putea conduce la rezultate contrare (inclusiv pierderi[13]) pentru societate, astfel încât beneficiile distribuirii directe a primelor de capital s-ar pierde cu totul.

4.5. Alte modalităţi de folosire a primelor de capital

Am menţionat la începutul acestei secţiuni că pot exista şi alte trei modalităţi de utilizare a primelor de capital, respectiv (i) transferul în rezerve, (ii) utilizarea lor pentru a compensa cheltuielile ocazionate de majorarea capitalului sau (iii) utilizarea lor în cazul dobândirii propriilor acţiuni. Vom examina pe scurt fiecare dintre aceste modalităţi.

4.5.1. Transferul primelor de capital în rezerve

Am abordat deja această modalitate de utilizare a primelor de capital în treacăt, în contextul distribuirii lor indirecte către acţionari, prin transferul în conturi de rezerve şi apoi distribuirea directă din rezerve (a se vedea supra punctul 4.4.1.). În acest caz, discutăm doar despre un transfer al primelor de capital în conturile de rezerve şi atât, fără a fi urmată şi de o distribuire către acţionari. Aşa cum arătam, Ordinul nr. 1802 permite un asemenea transfer. La fel, operaţiunea este acceptată de unii autori[14], dar şi respinsă de alţii[15].

În ce ne priveşte, suntem de acord că o asemenea operaţiune este posibilă din punct de vedere teoretic. Dacă însă transferul primelor de capital în rezerve este realizat numai pentru a majora valoarea rezervelor, fără a se intenţiona şi o distribuire a rezervelor către acţionari, ne întrebăm ce sens economic va avea o asemenea operaţiune. Practic, ea va fi neutră în ce priveşte nivelul capitalurilor proprii, iar dacă nu se doreşte distribuirea rezervelor, operaţiunea nu aduce niciun beneficiu. Este în acelaşi timp posibil ca, pentru diferite motive, o societate să aibă nevoie să arate un nivel mai mare al rezervelor în situaţiile sale financiare – în asemenea situaţii, un asemenea transfer al primelor de capital în rezerve ar putea avea o raţiune practică.

4.5.2. Utilizarea primelor de capital pentru a compensa cheltuielile ocazionate de majorarea capitalului

O asemenea modalitate de utilizare a primelor de capital este susţinută de un autor, fără însă a oferi argumente suplimentare[16]. Cel mai probabil, primele avute în vedere pentru o asemenea operaţiune ar fi cele de emisiune, de aport sau chiar de conversie (pentru că acestea sunt într-o legătură directă cu majorarea de capital social), dar nu ar putea fi excluse nici primele de fuziune sau divizare (pentru că şi acestea însoţesc, de regulă, o operaţiune de fuziune/divizare care presupune şi o majorare de capital social).

Într-o explicaţie simplă, s-ar putea afirma că o asemenea operaţiune nu pare a fi posibilă potrivit Ordinului nr. 1802, care nu conţine o corespondenţă a conturilor în acest sens.

Într-o explicaţie mai complicată putem spune că această operaţiune nu pare a fi posibilă şi datorită faptului că ea derivă dintr-o confuzie. Astfel, să ne reamintim art. 183 alin. (3), care vorbeşte despre un excedent obţinut prin vânzarea acţiunilor la un curs mai mare decât valoarea lor nominală şi care poate fi întrebuinţat la plata cheltuielilor de emisiune. Aşa cum arătam mai sus[17], într-o opinie cu care nu suntem de acord, unii autori au considerat că respectivul excedent înseamnă primă de emisiune. Coroborarea acestei concluzii cu art. 183 alin. (3) ar permite într-adevăr afirmaţia că primele de emisiune pot fi folosite pentru acoperirea cheltuielilor de emisiune. Dacă însă nu privim respectivul excedent ca fiind o primă de emisiune, ar trebui să acceptăm şi concluzia că primele de emisiune nu pot fi folosite pentru acoperirea cheltuielilor de emisiune.

Nefiind experţi în contabilitate, nu putem totuşi nega de plano o asemenea posibilitate, în măsura în care argumente contabile solide o susţin (chiar şi în pofida lipsei oricărei dispoziţii în acest sens în Ordinul nr. 1802)[18]. Ceea ce trebuie însă reţinut este că argumentul mai sus menţionat (că excedentul menţionat de art. 183 alin. (3) este o primă de emisiune) nu poate reprezenta, în opinia noastră, un argument corect şi solid pentru a justifica folosirea primelor de emisiune pentru acoperirea cheltuielilor de emisiune.

4.5.3. Utilizarea primelor de capital în cazul dobândirii propriilor acţiuni[19]

Am atins deja şi această posibilitate la finalul punctului 4.3.1. de mai sus. Astfel, art. 104 alin. (1) arată că restricţiile din articolul 1031 (deci inclusiv cerinţa folosirii doar a profitului şi rezervelor pentru plata acţiunilor răscumpărate) nu se aplică în anumite situaţii de dobândire a propriilor acţiuni de către societate, respectiv: (i) acţiunile dobândite în vederea reducerii capitalului social, (ii) acţiunile dobândite ca urmare a unui transfer cu titlu universal, (iii) acţiunile dobândite prin efectul unei hotărâri judecătoreşti, într-o procedură de executare silită împotriva unui acţionar, debitor al societăţii şi (iv) acţiunilor dobândite cu titlu gratuit.

Folosirea primelor de capital în acest context poate fi avută în vedere în măsura în care operaţiunile de dobândire a propriilor acţiuni ar presupune plata unui preţ de către societate către acţionar. Practic, singura situaţie de acest gen ar fi dobândirea propriilor acţiuni în vederea reducerii capitalului social (art. 104 alin. (1) lit. a).

Într-o asemenea situaţie, plata preţului datorat acţionarilor ar putea fi realizată din orice sursă, inclusiv prime de capital. Fără a intra în detalii, trebuie arătat că nu se va realiza o distribuire efectivă de prime către acţionari ci că, din punct de vedere contabil, valoarea conturilor de prime de capital va fi diminuată cu valoarea sumelor de bani plătite acţionarilor.

O asemenea modalitate se deosebeşte de cea descrisă la punctul 4.4.4 prin aceea că nu presupune în prealabil o majorare de capital cu valoarea primelor, urmată de răscumpărarea acţiunilor nou emise, ci reprezintă o răscumpărare directă a acţiunilor deja existente şi care este „plătită” din primele de emisiune.

Este greu de crezut că o asemenea modalitate de utilizare a primelor de capital va fi folosită în practică, pentru simplul motiv că rezultatul său final (distribuirea primelor de capital către acţionari) va putea fi realizată oarecum mai simplu prin majorarea şi apoi reducerea succesivă a capitalului social (conform celor descrise mai sus, la punctul 4.4.3.). Nu negăm însă că o asemenea modalitate ar putea fi avută în vedere în circumstanţe practice particulare.

4.6. Aprobarea utilizării primelor de capital de către organele societare

Ca un ultim pas în legătură cu modalităţile de folosire a primelor, credem că ar trebui examinat şi ce organ societar ar trebui să aprobe implementarea acestor modalităţi[20]. Problema se pune pentru societăţile pe acţiuni (inclusiv cele în comandită pe acţiuni), pentru că, în cazul celorlalte tipuri de societăţi, răspunsul este unul singur: adunarea generală a asociaţilor.

Cu siguranţă, atunci când primele de capital sunt folosite pentru majorarea capitalului social, organul care aprobă această operaţiune va fi adunarea generală extraordinară a acţionarilor (conform art. 113 lit. f)[21]. Credem că atunci când primele sunt folosite pentru acoperirea pierderilor, organul societar va fi adunarea generală ordinară a acţionarilor, pe considerentul că această adunare este cea care are, în general, în competenţă problemele de aprobare a situaţiilor financiare şi de distribuire a profiturilor şi, pentru identitate de raţiune, ea ar trebui să fie şi adunarea care decide cu privire la acoperirea pierderilor.

În cazul distribuirii primelor de capital către acţionari sub formă de bani, tipul de adunare va fi determinat de forma în care se realizează această distribuire. În cazul unei distribuiri directe, credem că organul societar competent va fi adunarea generală ordinară, pe considerentul menţionat şi mai sus, că aceasta are în competenţă decizia cu privire la situaţiile financiare şi la distribuţia profitului şi, pentru identitate de raţiune, şi alte distribuiri ar trebuie aprobate de acelaşi tip de adunare[22]. În cazul unei distribuiri indirecte sub forma transferului în contul de rezerve sau de rezultat reportat, urmată de o distribuire directă din rezerve sau de o distribuire de profit sub formă de dividende, credem că ne vom afla în prezenţa unei adunări generale ordinare, pentru aceleaşi raţiuni descrise mai sus. În acelaşi timp, însă, atunci când discutăm de o distribuire indirectă realizată prin majorare de capital social prin încorporarea primelor urmată fie de reducerea capitalului social, fie de o răscumpărare a acţiunilor, organul societar este, fără îndoială, adunarea generală extraordinară a acţionarilor (art. 113 literele f şi g, precum şi art. 104 alin. (1) lit. a).

Transferul primelor în rezerve ar presupune o adunare generală ordinară a acţionarilor, pentru aceleaşi raţiuni menţionate mai sus în cazul acoperirii pierderilor sau distribuirii directe către acţionari. Dacă acceptăm ideea că primele de capital pot fi folosite pentru acoperirea cheltuielilor ocazionate de majorarea capitalului social, prima opţiune ar fi tot o adunare generală ordinară (pentru aceleaşi raţiuni menţionate mai sus), deşi s-ar putea susţine şi competenţa adunării generale extraordinare (pe motivul că această folosire a primelor de capital ar fi în strânsă legătură cu majorarea capitalului social, aprobată de o adunare generală extraordinară). Atunci când primele sunt folosite pentru răscumpărarea propriilor acţiuni, discutăm de o adunare generală extraordinară (faţă de art. 104 alin. (1) lit. a).


[1] Practic, aceasta înseamnă că contul de prime de capital este diminuat cu valoarea transferată, iar contul de rezerve se majorează cu aceeaşi valoare.
[2] Astfel, în debitul contului 104 ”Prime de capital” se înregistrează primele de capital transferate la rezerve (106), iar în creditul contului 106 ”Rezerve” se înregistrează primele de capital transferate la rezerve (104).
[3] A se vedea A. Mitiriţă, D. Oprescu, loc. cit., pag. 14. Pentru alte opinii, a se vedea V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 76 şi V. Pătulea, op. cit., pag. 139, care menţionează această modalitate de utilizare a primelor, fără însă a oferi argumente suplimentare şi fără a o privi în legătură cu distribuirea lor ulterioară din rezerve către acţionari. În sens contrar, a se vedea S. Bodu, op. cit., pag. 428, care respinge o asemenea posibilitate de utilizare a primelor ca neputând opera în lipsa unor operaţiuni juridice permise de lege (omiţând, în mod ciudat, existenţa unei corespondenţe a conturilor contabile în acest sens). La fel, autorului respectiv i se pare imposibilă şi ilogică o asemenea operaţiune, dar i se pare mai logic transferul primelor în contul de profit aferent exerciţiului financiar curent (a se vedea S. Bodu, op. cit., pag. 425).
[4] C. Oroviceanu, loc. cit., pag. 58-61.
[5] Practic, problema se pune în mod identic, numai că referirile din respectiva descriere a riscului penal trebuie făcute la rezerve, nu la primele de capital.
[6] E. Cârcei, op. cit., pag. 345-346.
[7] Pentru o opinie în care, în vederea distribuirii ca dividende, primele de capital urmează a fi transferate într-un cont al rezultatului exerciţiului curent (nu reportat), a se vedea S. Bodu, op. cit., pag. 425. În ce ne priveşte, dincolo de obiecţiile pe care le-am exprimat deja cu privire la ideea de transfer al primelor într-un cont de profit, această opinie aduce şi mai aproape riscul penal, plasarea primelor chiar în rezultatul exerciţiului curent fiind cu atât mai mult de natură să ridice întrebări asupra caracterului fictiv al profiturilor.
[8] A se vedea şi S. Bodu, op. cit., pag. 428.
[9] Pentru o opinie în acest sens, a se vedea A. Mitiriţă, D. Oprescu, loc. cit., pag. 15. Într-o anumită măsură, şi alţi autori (C. Cucu, M.V. Gavriş, C.G. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., pag. 470) par să susţină o asemenea teză, fără însă a detalia. Astfel, aceştia arată că „în condiţiile în care modalităţile de reducere a capitalului prevăzute prin alineatul (2) sunt posibile doar în cazul în care reducerea nu este motivată de pierderi, reducerea capitalului social poate fi realizată prin modalităţile enumerate de alin. (1) chiar şi atunci când societatea are pierderi”.
[10] Mai ales în prezent când, din practică, apar semnale că inclusiv autorităţile fiscale încep să monitorizeze situaţia activului net al societăţilor prin raportare la art. 15324.
[11] S. Bodu, op. cit., pag. 428.
[12] Şi, de altfel, chiar şi respectivul autor ridică unele semne de întrebare asupra acestei modalităţi.
[13] Practic, să presupunem că societatea şi-ar răscumpăra acţiunile la valoare de piaţă, mai mare prin ipoteză decât cea nominală. Atunci când societatea ar proceda la eventuala anulare a acestora, anularea s-ar realiza la valoare nominală, astfel încât surplusul până la valoarea de piaţă la care acţiunile au fost răscumpărate ar reprezenta o pierdere pentru societate.
[14] A se vedea A. Mitiriţă, D. Oprescu, loc. cit., pag. 14. A se vedea şi V. Pătulea, op. cit., pag. 139, care însă nu oferă explicaţii suplimentare.
[15] A se vedea S. Bodu, op. cit., pag. 428, care respinge o asemenea posibilitate de utilizare a primelor ca neputând opera în lipsa unor operaţiuni juridice permise de lege (omiţând, în mod ciudat, existenţa unei corespondenţe a conturilor contabile în acest sens). La fel, autorului respectiv i se pare imposibilă şi ilogică o asemenea operaţiune, dar i se pare mai logic transferul primelor în contul de profit aferent exerciţiului financiar curent (a se vedea S. Bodu, op. cit., pag. 425).
[16] A se vedea V. Pătulea, op. cit., pag. 139.
[17] A se vedea supra, punctul 2.1.1.
[18] A se vedea şi S. Bodu, op. cit., pag. 426, unde se arată că acoperirea acestor cheltuieli face parte din procesul mai larg de înregistrare a veniturilor şi cheltuielilor în contul de profit şi pierdere şi, mai departe, de acoperire a eventualelor pierderi astfel rezultate cu ajutorul primelor de capital.
[19] În doctrină (V. Pătulea, op. cit., pag. 140), se are în vedere şi întrebuinţarea primelor pentru convertirea sau răscumpărarea fondatorilor. Este o instituţie inexistentă în dreptul românesc (de altfel, lucrarea respectivă este în mare parte tributară dreptului francez) pe care, cel mult, o putem asemăna cu utilizarea primelor de capital pentru plata propriilor acţiuni.
[20] A se vedea şi V. Pătulea, op. cit., pag. 139.
[21] Pentru o soluţie (corectă teoretic dar, în opinia noastră, fără o justificare practică) în sensul că majorarea capitalului social cu primă de emisiune ar putea fi prevăzută chiar în actul constitutiv al societăţii, a se vedea D. M. Şandru, loc. cit., pag. 44.
[22] A se vedea şi C. Oroviceanu, loc. cit., pag. 69.


Primele de capital – o abordare teoretică şi practică (III)


Notă: Articolul a fost publicat și pe http://www.juridice.ro (http://www.juridice.ro/383821/primele-de-capital-o-abordare-teoretica-si-practica-iii.html)

3. Ce sunt, în final, primele de capital?

În această secţiune, nu vom încerca o definiţie a primelor de capital, ci mai degrabă vom încerca să conturăm câteva elemente care să ajute la înţelegerea practică a acestei noţiuni.

3.1. Primele de capital se nasc în urma unei contribuţii a acţionarilor

Primul element este că primele de capital se nasc, ca regulă, din contribuţii ale acţionarilor. Atunci când discutăm de prime de emisiune, de aport sau de conversie, acest aspect este destul de vizibil: este clar că în aceste cazuri, acţionarii pun la dispoziţia societăţii fie bunuri (sub formă de aport în natură), fie sume de bani (sub formă de contribuţie la capitalul social sau de împrumut simplu sau obligatar), iar o parte din valoarea bunurilor aportate sau a sumelor puse la dispoziţia societăţii ajunge (fie la momentul contribuţiei, fie la cel al conversiei) într-un cont de prime de capital.

În final, tot despre o contribuţie a acţionarilor discutăm şi în cazul primei de fuziune şi al primei de divizare corect determinate, chiar dacă aici contribuţia nu este atât de directă (în sume de bani plătite sau într-un bun individual determinat aportat la capitalul social), ci mai degrabă sub forma unui patrimoniu (sau părţi de patrimoniu) „lipit” la o altă societate. În final, chiar şi în cazul primei de divizare incorect determinate discutăm tot despre naşterea sa ca urmare a unei contribuţii a acţionarilor cu o parte de patrimoniu la o nouă societate.

De ce am făcut această precizare care pare, la prima vedere, atât de evidentă? Răspunsul e simplu: pentru a sublinia că primele de capital nu se constituie din alte surse (profituri sau orice tipuri de rezerve, normale sau excepţionale[1]). Poate părea oarecum superfluu acest răspuns, dar cred că acest aspect trebuie reţinut. Practic, niciodată o rezervă nu poate fi transformată în prime şi, în mod similar, profitul nu poate fi transferat în conturi de prime de capital[2].

3.2. Primele de capital social nu înseamnă neapărat şi sume de bani în conturile societăţii

O a doua precizare care trebuie făcută este că primele de capital nu sunt nişte sume aflate în permanenţă fie în conturile societăţii, fie altfel la dispoziţia acesteia. Este aceeaşi situaţie ca şi în cazul capitalului social care, de asemenea, nu se află în permanenţă la dispoziţia societăţii[3].

În realitate, primele de capital sunt doar o cifră înscrisă în bilanţul contabil al societăţii şi reprezintă datorii finale ale societăţii faţă de acţionari, în caz de lichidare a societăţii. Astfel, la lichidarea societăţii, după plata tuturor datoriilor (şi, bineînţeles, sub rezerva existenţei resurselor financiare necesare), societatea ar trebui să returneze acţionarilor, pe de o parte, capitalul social iniţial contribuit, şi, pe de altă parte, primele de capital şi alte elemente de capitaluri proprii (rezerve, profit) prezentate în situaţiile financiare ale societăţii.

Este astfel greşit să considerăm că, dacă societatea are înregistrate prime de capital în contabilitatea sa, aceasta dispune şi de sume de bani egale cu valoarea acelor prime, pe care le-ar putea transfera oricând către acţionari. În viaţa practică, este posibil ca societatea să nu deţină nicio sumă de bani în conturi, dar să aibă înregistrate prime de capital semnificative[4].

3.3. Primele de capital beneficiază tuturor acţionarilor

Cu alte cuvinte, odată înregistrate în contabilitatea societăţii, primele de capital îşi pierd legătura cu acţionarul care le-a constituit[5]. Probabil, un exemplu va explica cel mai bine această afirmaţie. Astfel, să presupunem că un acţionar plăteşte în cadrul unei majorări de capital social şi o sumă de 100 unităţi ca primă de emisiune. După această plată, prima de emisiune îşi pierde legătura cu respectivul acţionar şi „aparţine” tuturor acţionarilor. Astfel, dacă se pune problema unei majorări a capitalului social cu valoarea acestei prime de emisiune, acţiunile emise în schimbul ei nu vor fi emise doar acţionarului care a plătit prima respectivă, ci tuturor acţionarilor, în mod proporţional cu procentul pe care îl deţin în capitalul social. Practic, în final, acţionarul care plăteşte prima de emisiune „pierde” o parte din ea, proporţional, în favoarea celorlalţi acţionari.

La fel, dacă prima de emisiune este folosită pentru acoperirea pierderilor, nu există o reflectare specială în privinţa acţionarului care a contribuit-o inițial. Practic, folosirea primei pentru acoperirea pierderilor va profita tuturor acţionarilor, iar eventualele profituri eliberate spre distribuire după dispariţia pierderilor vor fi distribuite acţionarilor conform cotelor lor de participare la capitalul social, fără a se ţine cont că pierderile s-au acoperit dintr-o primă adusă doar de unul dintre acţionari (şi, astfel, fără a se recunoaşte acestui acţionar dreptul la o parte mai mare din profit)[6].

4. Cum pot fi folosite primele de capital

Am arătat mai sus că nu este corect să considerăm că primele de capital sunt nişte sume care se regăsesc în permanenţă în conturile bancare ale societăţii, ci că, în final, ele reprezintă doar nişte înregistrări contabile şi, cel mult, o datorie faţă de acţionari în cazul lichidării societăţii.

Aceasta nu trebuie să ducă la concluzia că aceste prime de capital trebuie să rămână imobilizate în bilanţul contabil al societăţii şi că ele nu-şi pot găsi alte destinaţii. Dimpotrivă, există cu certitudine trei modalităţi în care aceste prime pot fi folosite şi, în acelaşi timp, pot fi avute în vedere alte câteva asemenea modalităţi, mai puţin certe.

Cele două modalităţi certe sunt (i) acoperirea pierderilor şi (ii) majorarea capitalului social prin intermediul primelor de capital. Acestea sunt, în final, ”mişcări contabile” între conturile de prime şi alte conturi de capitaluri proprii ale societăţii. Ele sunt simple şi nu presupun ca societatea să aibă vreo sumă de bani disponibilă.

O primă modalitate incertă o reprezintă distribuirea primelor de capital către acţionari sub formă de sume de bani. Incertitudinea, aşa cum vom vedea mai jos, operează în principal în ce priveşte posibilitatea unei distribuiri directe (respectiv din contul de prime direct către acţionari) şi, pe alocuri, în ceea ce priveşte distribuirile indirecte (prin încorporarea prealabilă a primelor în capitalul social sau chiar în rezerve/rezultat reportat, urmată de o reducere a capitalului social sau o distribuire realizată din rezerve/rezultatul reportat). În orice caz, însă, pentru o distribuire directă în bani, condiţia necesară va fi ca societatea să aibă disponibile şi surse de bani corespunzătoare, aşa cum vom vedea mai jos.

Alte trei modalităţi incerte ar putea fi (i) transferul primelor în rezerve, (ii) utilizarea primelor pentru a compensa cheltuielile ocazionate de majorarea capitalului sau (iii) utilizarea primelor în cazul dobândirii propriilor acţiuni[7].

Modalităţile de utilizare a primelor mai sus menţionate sunt, în opinia noastră, aplicabile tuturor tipurilor de societăţi reglementate de Legea nr. 31/1990, chiar dacă, în viaţa practică, ne aşteptăm ca ele să intervină doar pentru societăţi pe acţiuni şi societăţi cu răspundere limitată.

4.1. Folosirea primelor de capital pentru acoperirea pierderilor

O primă destinaţie care poate fi avută în vedere pentru primele de capital este acoperirea pierderilor contabile. Situaţia premisă de la care se porneşte în acest caz este cea a unei societăţi care înregistrează pierderi şi, din diferite motive, trebuie să procedeze la acoperirea (diminuarea) acestor pierderi, iar pentru asemenea acoperire intenţionează să folosească inclusiv primele de capital ale societăţii. Să examinăm întâi câteva probleme de natură contabilă.

Noţiunea de „pierdere (contabilă)” nu este explicată de legislaţia primară sau de cea secundară, chiar dacă diferitele acte normative folosesc această noţiune şi descriu şi modalităţile de acoperire a acesteia. Într-o definiţie extrem de simplă şi de valabilă, pierderea este rezultatul negativ al activităţii societăţii, ca urmare a faptului că cheltuielile sunt mai mari decât veniturile[8]. Pierderile contabile sunt fie aferente exerciţiului financiar curent, fie reportate (decurgând din activitatea anilor financiari anteriori).

Acoperirea pierderilor este o operaţiune pur contabilă şi care nu necesită ca societatea sau acţionarii să mobilizeze resurse financiare suplimentare. Într-o explicaţie simplă, ea presupune diminuarea unui cont de capitaluri proprii cu o sumă[9], dublată de micşorarea valorii pierderilor cu aceeaşi sumă[10].

La prima vedere, Legea nr. 31/1990 nu are în vedere folosirea primelor de capital pentru acoperirea pierderilor. Astfel, art. 15324 (4) din această lege nu enumeră şi primele printre sursele de acoperire a pierderilor, ci are în vedere doar capitalul social şi rezervele. În acelaşi timp, nu există alte dispoziţii care să permită, chiar şi implicit, folosirea primelor de capital pentru acoperirea pierderilor.

Din fericire, acest inconvenient este suplinit de art. 19 alin. (4) din Legea contabilităţii nr. 82/1991[11] care arată că „pierderea contabilă reportată se acoperă din profitul exerciţiului financiar şi cel reportat, din rezerve, prime de capital (subl. ns.) şi capital social, potrivit hotărârii adunării generale a acţionarilor sau asociaţilor”. O prevedere similară întâlnim şi la punctul 423 alin. (1) din Ordinul nr. 1802. Nu există o ordine în care să fie folosite respectivele surse ale pierderilor, soluţie menţionată specific de punctul 423 alin. (2) din Ordinul nr. 1802, astfel încât acţionarii pot decide folosirea numai a uneia sau a unor surse sau folosirea combinată a tuturor[12].

Prin urmare, se poate concluziona, fără putinţă de tăgadă, în opinia noastră, că primele de capital pot fi folosite pentru acoperirea pierderilor contabile ale societăţii[13].

4.2. Folosirea primelor de capital social pentru majorarea capitalului social

O a doua destinaţie pentru care pot fi folosite primele de capital este majorarea capitalului social. Este vorba, din nou, de o operaţiune pur contabilă, care nu necesită mobilizarea de resurse financiare suplimentare din partea acţionarilor sau a societăţii. Practic, ea se realizează prin diminuarea conturilor de prime cu o sumă şi majorarea valorii contului de capital social cu aceeaşi sumă. Această majorare a capitalului social se va reflecta la nivelul acţionarilor prin emiterea către aceştia de acţiuni gratuite (pentru care nu trebuie să efectueze un aport), care le vor fi repartizate proporţional cu deţinerile lor în capitalul social[14].

Această modalitate de utilizare a primelor de capital este relativ cunoscută, art. 210 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 referindu-se la acţiuni noi „liberate prin încorporarea (…) primelor de emisiune”.

Este totuşi o problemă, aşa cum observăm din lectura atentă a respectivului text de lege, şi anume că el se referă doar la primele de emisiune. Am putea interpreta că restul primelor de capital nu ar putea fi încorporate în capitalul social? Credem că răspunsul la o asemenea întrebare nu poate fi decât negativ, un răspuns pozitiv fiind lipsit de orice logică economică şi chiar juridică.

În consecinţă, credem că şi restul primelor de capital pot fi folosite pentru majorarea capitalului social. Vom identifica în primul rând o opinie în acest sens, susţinută de mai mulţi autori[15], opinie la care ne raliem, aducând totodată două argumente suplimentare. În primul rând, se impune invocat argumentul potrivit căruia Ordinul nr. 1802 şi, mai ales, Capitolul privind funcţiunea conturilor se referă la majorarea capitalului social cu primele de capital[16]. În al doilea rând, trebuie să observăm că nu există nicio consecinţă contrară pentru societate decurgând din acest mod de a proceda: practic, societatea nu îşi diminuează nivelul capitalurilor proprii, ci doar realizează o mişcare în interiorul acestora[17].

4.3. Distribuirea directă în bani a primelor de capital către acţionari

Ajungem astfel la o problemă mai puţin vizibilă, dar suficient întâlnită în practică: posibilitatea distribuirii directe a primelor de capital către acţionari. Pentru unele persoane, această formulare poate părea cel puţin ciudată, din moment ce, în general, se discută de distribuirea profitului către acţionari, nu şi a primelor. Este nevoie de câteva clarificări.

În prealabil, şi atunci când se majorează capitalul social prin încorporarea primelor de capital, putem spune că ne aflăm în prezenţa unei distribuiri a acestor prime către acţionari: în cele din urmă, primele respective nu mai apar în bilanţul contabil (fiind mutate în capitalul social), iar acţionarii primesc, în schimbul acestei mutări, acţiuni gratuite. În acest caz, însă, nu este vorba de o distribuire a primelor în bani, ci în acţiuni.

Ipoteza pe care o avem în vedere la acest punct este o plată directă de sume de bani către acţionari, realizată nu cu titlu de „distribuire de profit sub formă de dividende”, ci sub formă de „distribuire de prime de capital”. Se ridică, în mod natural, întrebarea de ce ar dori cineva să procedeze la o asemenea distribuire. Răspunsul poate fi oferit de situaţiile practice în care societatea are disponibilă o sumă semnificativă de bani, iar acţionarii ar dori să le fie distribuită această sumă, dar societatea nu are înregistrate profituri sau un capital social care să permită o distribuirea sumei respective către acţionari sub formă de dividende sau reducere de capital social. În situaţia în care societatea înregistrează prime de capital, în mod natural, acţionarii îşi vor pune problema dacă ar putea să îşi distribuie aceste prime şi primi astfel sumele de bani dorite de la societate. Observăm aici că, spre deosebire de primele două modalităţi de folosire a primelor de capital (acoperirea pierderilor şi majorarea capitalului social), această potenţială a treia modalitate are ca premisă necesară existenţa unor sume de bani disponibile la nivelul societăţii.

Posibilitatea distribuirii directe în bani a primelor de capital către acţionari este o problemă cu siguranţă neclară, potrivit legislaţiei din România, şi puţin dezbătută în doctrină[18]. Există câteva norme care ar putea susţine posibilitatea distribuirii directe în bani către acţionari (în principiu, doar pentru primele de emisiune), dar există şi o serie de prevederi indirecte ce pot fi considerate ca interzicând în general distribuirea primelor de capital. Vom examina pe rând aceste prevederi.

4.3.1. Argumente în favoarea distribuirii directe în numerar a primelor de capital către acţionari

Aşa cum arătam, primele de capital, în general, nu se bucură de o reglementare detaliată la nivelul legislaţiei primare şi, mai ales al Legii nr. 31/1990. În treacăt fie spus, situaţia nu este mai bună nici în cazul rezervelor societăţii, dar pentru acestea se mai găsesc totuşi unele referiri la rezerve disponibile care pot fi folosite pentru plata acţiunilor proprii dobândite de societate (art. 1031) sau la rezerve care nu pot fi distribuite conform legii (art. 106), sprijinind cumva ideea existenţei unor rezerve care pot fi distribuite către acţionari[19]. Din păcate, pentru primele de capital nu există nici măcar asemenea prevederi izolate.

Sprijinul pentru posibilitatea distribuirii primelor de emisiune (nu şi al altor categorii de prime de capital) se regăseşte în Codul fiscal[20]. Astfel, potrivit art. 7 punctul 12 din Codul fiscal[21], prin „dividend” se înţelege „o distribuire în bani sau în natură, efectuată de o persoană juridică unui participant la persoana juridică, drept consecinţă a deţinerii unor titluri de participare la acea persoană juridică, exceptând următoarele:
a) o distribuire de titluri de participare suplimentare care nu modifică procentul de deţinere a titlurilor de participare ale oricărui participant la persoana juridică;
b) o distribuire efectuată în legătură cu dobândirea/răscumpărarea titlurilor de participare proprii de către persoana juridică, ce nu modifică pentru participanţii la persoana juridică respectivă procentul de deţinere a titlurilor de participare;
c) o distribuire în bani sau în natură, efectuată în legătură cu lichidarea unei persoane juridice;
d) o distribuire în bani sau în natură, efectuată cu ocazia reducerii capitalului social constituit efectiv de către participanţi;
e) o distribuire de prime de emisiune, proporţional cu partea ce îi revine fiecărui participant. (…)”.

Examinarea acestei definiţii relevă câteva aspecte importante. Elementul principal care trebuie avut în vedere este lipsa oricărei limitări în ce priveşte resursele sau formele sub care pot fi repartizate sume de bani de către societate către asociaţi, în virtutea calităţii propriu-zise de asociat. Astfel, textul nu include nicio referire la asemenea resurse, modalitatea sa de formulare permiţând imaginarea oricărei resurse pentru repartizarea de sume de bani către asociaţi, pe lângă profit, rezerve şi capital social, avute deja în vedere, mai mult sau mai puţin limitativ, de Legea nr. 31/1990. Mergând mai departe, textul procedează în aceeaşi manieră şi cu privire la forma de repartizare, folosind formularea extrem de largă „o distribuire”, care, nu suportă, teoretic, nicio limitare. Prin urmare, se poate afirma că definiţia dividendului inclusă în Codul fiscal consacră ideea că societatea poate repartiza către asociaţii săi sume din orice alte resurse şi în orice alte forme decât cele reglementate de Legea nr. 31/1990, urmând ca sumele astfel primite de asociaţi să fie supuse, în măsura în care nu sunt exceptate, regimului de impozitare a dividendelor prevăzut de Codul fiscal.

Mergând mai departe, observăm că respectiva definiţie se referă în mod specific la „o distribuire de prime de emisiune”. Pornind de la această menţiune, s-ar putea interpreta că, în temeiul Codului fiscal, este permisă distribuirea directă a primelor de emisiune[22]. Ca o precizare suplimentară: faptul că distribuirea acestora este exclusă din sfera de aplicare a noţiunii de „dividend” reprezintă o excludere cu scop pur fiscal, în sensul de a nu supune o asemenea distribuire de prime regimului de impozitare a dividendelor (atâta timp cât este proporţională[23]) – în niciun caz nu credem că formularea Codului fiscal are rolul de a împiedica distribuirea primelor de emisiune.

Definiţia Codului fiscal ridică două întrebări. Prima: nu cumva Codul fiscal are în vedere doar distribuirea primelor prin intermediul încorporării lor în capitalul social, şi nu şi o distribuire a acestora în bani, direct către acţionari? Credem că răspunsul e negativ, din două perspective: (i) textul legii nu face nicio distincţie în acest sens şi, în plus, aşa cum vedem, preambulul definiţiei „dividendului” se referă în mod specific la o distribuire în bani, şi (ii) distribuirea de acţiuni suplimentare (şi care, în opinia noastră, o include şi pe cea rezultată din încorporarea primelor de emisiune în capitalul social) este deja avută în vedere la litera (a) a definiţiei – practic, litera (e) a definiţiei, referitoare la primele de emisiune, pare a avea în vedere doar o distribuire în bani a acestora.

A doua întrebare este dacă referirea Codului fiscal numai la primele de emisiune închide definitiv uşa pentru posibilitatea distribuirii altor categorii de prime de capital. Aici răspunsul nu mai pare a fi atât de simplu. Definiţia largă a dividendului din Codul fiscal permite, aşa cum arătam, orice repartizare către asociaţi. Pe această linie de gândire, s-ar putea spune că, în temeiul Codului fiscal, ar fi posibilă chiar şi distribuirea în bani către acţionari a altor categorii de prime de capital. Diferenţa ar fi că, în lipsa unei excluderi exprese (precum în cazul primelor de emisiune), o asemenea distribuire a altor prime de capital ar fi considerată dividend şi supusă regimului de impozitare a dividendelor.

Independent de Codul fiscal, trebuie menţionat că nici Legea societăţilor nr. 31/1990 nu închide definitiv poarta pentru distribuirea către acţionari a primelor de capital. Numai că este vorba doar de o distribuire într-un caz extrem de specific (răscumpărarea propriilor acţiuni), şi nu una cu caracter general, posibilă oricând. Astfel, art. 104 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 arată că restricţiile din articolul 1031 al aceleiaşi legi (deci, inclusiv posibilitatea folosirii doar a profitului şi rezervelor pentru plata acţiunilor răscumpărate) nu se aplică în anumite situaţii de dobândire a propriilor acţiuni de către societate. În măsura în care respectivele operaţiuni ar presupune plata unui preţ de către societate către acţionar, plata acestui preţ ar putea fi realizată din orice sursă, inclusiv prime de capital[24].

4.3.2. Argumente împotriva distribuirii directe în numerar a primelor de capital către acţionari

Pentru a fi corecţi până la capăt, trebuie arătat că prevederile legale nu sunt explicite nici în ce priveşte imposibilitatea distribuirii directe, în numerar, a primelor de capital către acţionari. Prevederile ce par a împiedica o asemenea distribuire se regăsesc atât în legislaţia Uniunii Europene, cât şi în dispoziţii ale legislaţiei primare şi secundare din România.

La nivelul legislaţiei europene, actul normativ relevant este deja amintita Directivă 2012/30/EU. Potrivit articolului 17 alineatul 3 din această Directivă: „cuantumul distribuirii către acționari nu poate depăși cuantumul profiturilor de la sfârșitul ultimului exercițiu financiar plus eventualele profituri reportate și sume retrase din rezerve disponibile în acest scop, minus orice pierderi reportate și sume depuse în rezerve în conformitate cu legea sau statutul.” Cu alte cuvinte, acest text arată că acţionarilor le pot fi distribuite doar profiturile şi rezervele distribuibile[25]. Nu există nicio referire în cuprinsul respectivei Directive la distribuirea primelor de capital (şi, în general, apar destul de puţine referiri la aceste prime). Este adevărat, Directiva nici nu interzice distribuirea directă, în numerar, a primelor de capital către acţionari. Totuşi, faptul că Directiva se referă numai la profituri şi la rezerve ridică în mod legitim întrebarea de ce nu există şi o referire la primele de capital, în măsura în care legiuitorul european ar fi dorit să le includă şi pe acestea în sfera distribuirilor în numerar ce se pot realiza direct către acţionari.

Ajungând la legislaţia naţională, argumentul din legislaţia primară este unul extrem de indirect (şi, din această perspectivă, extrem de discutabil). Avem în vedere art. 2721 din Legea societăţilor nr. 31/1990, potrivit căruia reprezintă infracţiune încasarea sau plata de „dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite, în lipsa situaţiei financiare anuale sau contrar celor rezultate din aceasta”.

La prima vedere, faptul că textul respectiv se referă numai la dividende ar trebui să elimine orice discuţie în sensul că infracţiunea respectivă acoperă şi distribuirea directă, în numerar, de prime de capital către acţionari. Totuşi, în actualul context de acţiuni energice ale autorităţilor fiscale şi, mai ales, ale Ministerului Public (şi în principal ale celor două direcţii specializate ale sale, DNA şi DIICOT), este preferabilă o interpretare extrem de precaută a prevederilor penale, pentru a evita consecinţe nefavorabile, ce pot apărea chiar dacă părţile acţionează cu bună-credinţă. Să examinăm câteva argumente care ne îndeamnă în această direcţie.

Astfel, aşa cum arătam, ideea de distribuire directă în numerar a primelor de capital este total absentă din legislaţie. Este astfel de aşteptat ca, în practică, dacă se realizează o asemenea distribuire, autorităţile să nu înţeleagă despre ce este vorba şi să fie tentate să o încadreze în cea mai apropiată categorie de distribuire (şi probabil singura) pe care o cunosc, şi anume distribuirea de dividende. Cu alte cuvinte, autorităţile ar putea privi distribuirea de prime ca fiind o distribuire de dividende. Iar de aici ar deriva o nouă întrebare: avea societatea profituri din care să realizeze o asemenea distribuire? Aici pot fi o multitudine de situaţii, dar, în final, din moment ce distribuirea se realizează dintr-un cont de prime, este destul de evident că nu profiturile vor fi fost alocate respectivei distribuiri a primelor. Practic, răspunsul ar fi că distribuirea nu s-a realizat dintr-un cont de profituri. Iar de aici până la interpretarea că au fost distribuite profituri fictive sau care nu puteau fi distribuite nu ar mai fi decât un pas.

Ştim, interpretarea de mai sus pare (cel puţin) exagerată[26]. Şi da, ar putea chiar să nu existe prejudicii pentru bugetul statului, în măsura în care respectiva distribuire de prime de capital este supusă impozitării. Dar, la momentul la care scriem aceste rânduri, ea nu poate fi exclusă cu totul.

Un ultim argument ce pare a împiedica distribuirea directă, în numerar, către acţionari a primelor de emisiune o constituie lipsa unei corespondenţe a conturilor în capitolul 16 punctul 597 din Ordinul nr. 1802. Este vorba, mai precis, de lipsa unei corespondenţe între contul 104 „Prime de capital” şi contul 456 „Decontări cu acţionarii/asociaţii privind capitalul”. La prima vedere, un asemenea argument nu pare suficient, pentru că respectivul capitol nu conţine nicio corespondenţă a conturilor pentru conversia datoriilor în acţiuni, iar o asemenea operaţiune se întâmplă fără probleme în practică. Totuşi, întâmplător sau nu, între contul 106 „Rezerve” şi contul 456 „Decontări cu acţionarii/asociaţii privind capitalul” există o corespondenţă[27], ceea ce poate susţine concluzia că legiuitorul pare a sprijini distribuirea directă a rezervelor către acţionari, dar nu şi cea a primelor de capital.

4.3.3. Deci: distribuire directă în numerar sau nu?

Din prezentarea de mai sus a argumentelor legislative „pro” şi „contra” distribuirii directe a primelor de capital către acţionari nu poate fi formulată o concluzie într-un sens sau altul. Este până la urmă o problemă de a decide ce prevedere legală este mai „puternică”. Convingerea autorului este că nu ar fi greşit să admitem, din punct de vedere teoretic, posibilitatea distribuirii directe a primelor de capital către acţionari. Dispoziţiile Codului fiscal mai sus menţionate ar trebui să fie suficiente pentru a permite o asemenea distribuire, singurul aspect rămas de clarificat fiind dacă alte categorii de prime decât cele de emisiune ar trebui supuse regimului de impozitare a dividendelor. Nu ar exista, în opinia noastră, niciun conflict cu Directiva 2012/30/EU, pentru că aceasta nu pare să interzică în mod absolut distribuirea directă a primelor de capital (ci, mai degrabă, pare a ignora această categorie de capitaluri proprii).

Totuşi, la nivel practic, nu am recomanda în acest moment o asemenea distribuire directă a primelor de capital şi nici măcar a primelor de emisiune (care sunt menţionate expres de Codul fiscal). Am văzut că există o serie de argumente contrare, chiar dacă unele din ele discutabile. Probabil, argumentul derivând din Directiva 2012/30/EU va trece mai puţin observat. Însă, dispoziţiile penale din art. 2721 al Legii societăţilor nr. 31/1990 reprezintă adevărata ameninţare, iar lipsa unei corespondenţe a conturilor contabile ar putea fi un argument suplimentar care să susţină o asemenea ameninţare. Oricât de exagerată ar părea interpretarea pe care am dat-o respectivei norme penale (şi oricât de „slabă” ar părea în faţa „forţei” dispoziţiilor Codului fiscal), este de preferat ca nicio societate şi niciun membru al organelor sale de conducere să nu fie nevoiţi să dea explicaţii în sensul că nu le este incidentă respectiva normă penală. De aici, în viaţa reală, atunci când se doreşte folosirea primelor de capital pentru a plăti anumite sume de bani asociaţilor, este recomandabil să se recurgă la variantele indirecte de distribuire pe care le vom descrie mai jos.


[1] A se vedea şi E. Cârcei, op. cit., pag. 346, care arată pe drept cuvânt că primele sunt un supliment de aport lăsat la dispoziţia societăţii şi nu beneficiu sau rezervă, astfel încât ele nu vor putea fi luate în calcul pentru diferite scopuri aferente profiturilor sau rezervelor (e.g. cota de participare a fondatorilor la beneficiul net). În acelaşi sens, a se vedea şi V. Pătulea, op. cit., pag. 139.
[2] De altfel, nici corespondenţa conturilor contabile din Ordinul nr. 1802 nu conţine o prevedere în acest sens.
[3] Pentru detalii în legătură cu această problemă în cazul capitalului social a se vedea Cătălin Oroviceanu, Două lucruri greşit înţelese despre capitalul social.
[4] Sunt posibile două exemple. Dacă ne gândim la prime de emisiune care au însoţit o majorare de capital social, este posibil ca societatea să fi cheltuit suma de bani primită (atât cu titlu de aport, cât şi cu titlu de primă de emisiune) în cadrul majorării. La fel, dacă aportul la capitalul social îl constituie un bun corporal (iar majorarea se face cu primă de aport), nu sunt niciun fel de sume de bani implicate, dar societatea va avea înregistrată o primă de aport.
[5] Sau, aşa cum arată un autor (V. Pătulea, op. cit., pag. 139), primele devin proprietatea societăţii şi intră în patrimoniul social, fiind supuse tuturor riscurilor de întreprindere. A se vedea, pentru sublinierea faptului că primele (de emisiune) devin proprietatea societăţii, Daniel-Mihai Şandru, Unele consideraţii referitoare la regimul juridic al primei de emisiune la societăţile pe acţiuni, Revista Dreptul Privat al Afacerilor nr. 1/2004, pag. 44.
[6] Aceasta este regula, fiind bineînţeles posibil ca acţionarii să decidă prin actul constitutiv o altă proporţie de distribuire a profitului sub formă de dividende (conform art. 67 alin. 2) dar, în lipsa unei asemenea decizii derogatorii, vor fi valabile cele de mai sus.
[7] În doctrină (V. Pătulea, op. cit., pag. 140) se are în vedere şi întrebuinţarea primelor pentru convertirea sau răscumpărarea fondatorilor. Este o instituţie inexistentă în dreptul românesc (de altfel, lucrarea respectivă este în mare parte tributară dreptului francez) pe care, cel mult, o putem asemăna cu utilizarea primelor de capital pentru plata propriilor acţiuni.
[8] Claudiu Munteanu-Jipescu, Pierderile patrimoniale (pierderea unei jumătăţi din capitalul social) prin prisma ultimelor modificări legislative (I), Analele Universităţii din Bucureşti – Seria Drept nr. 2/2003, pag. 42-44. Cu singura menţiune că unele din reglementările contabile acolo citate au fost înlocuite între timp (fără însă ca noua variantă a acestora să aducă vreo atingere valabilităţii respectivelor explicaţii), îndemnăm cititorii spre respectiva lucrare pentru alte detalii asupra noţiunii de „pierderi”.
[9] În cazul diminuării capitalului social, suntem în prezenţa operaţiunii de reducere a capitalului social reglementată de Legea nr. 31/1990.
[10] Într-un exemplu simplu, să presupunem să societatea are un capital social de 300 unităţi şi pierderi de 100 unităţi.Pentru acoperirea pierderilor, se reduce suma capitalului cu 100 unităţi şi, cu aceeaşi valoare, se diminuează şi valoarea pierderilor, consecinţa fiind un capital social redus la 200 unităţi şi pierderi de zero unităţi. În mod similar se procedează şi cu alte elemente de capitaluri proprii (rezerve, prime de capital, profituri).
[11] Republicată în Monitorul Oficial nr. 454 din 18 iunie 2008, cu modificările ulterioare.
[12] Pentru o opinie preluată din practica franceză, în sensul că întâi ar trebui utilizate rezervele şi abia apoi primele, a se vedea D. M. Şandru, loc. cit., pag. 46. În ce ne priveşte, în prezent o asemenea opinie nu se susţine, date fiind dispoziţiile legale mai sus menţionate.
[13] A se vedea A. Mitiriţă, D. Oprescu, loc. cit., pag. 14. A se vedea şi V. Pătulea, op. cit., pag. 140, care menţionează această modalitate de utilizare a primelor, fără însă a oferi argumente suplimentare. A se vedea şi S. Bodu, op. cit., pag. 426, care admite (cu o uşoară neconcordanţă terminologică, referindu-se atât la prime de emisiune, cât şi la prime de capital) folosirea primelor de capital pentru acoperirea implicită a pierderilor (de reţinut că autorul pare a îmbrăţişa teza că excedentul de care vorbeşte art. 183 reprezintă primă de emisiune).
[14] Din această perspectivă, în cadrul unei asemenea majorări de capital social nu se poate discuta despre existenţa unui drept de preferinţă al acţionarilor (pentru că procentele de participare ale acestora la capitalul social se menţin) şi, în consecinţă, nici de o diluare a acţionarilor. Totuşi, teoretic, ne putem închipui că un acţionar ar putea renunţa la a primi astfel de acţiuni gratuite, ceea ce s-ar reflecta într-o diluare a sa şi, în cele din urmă, la o emisiune neproporţională de asemenea acţiuni.
[15] A se vedea I. Băcanu, op. cit., pag. 149, E. Cârcei, op. cit., pag. 360, M. Şcheaua, op. cit., pag. 267, V. Pătulea, op. cit., pag. 293-294, E. Ivanov, op. cit., pag. 153, V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 73-74 şi 81. Cel mai probabil, şi un alt autor (S. Bodu, op. cit., pag. 426-427) sprijină această teză, deşi modul oarecum neconcordant în care foloseşte noţiunile de „prime de emisiune” şi „prime de capital” în expunerea sa nu conferă o totală certitudine.
[16] Astfel, Capitolul nr. 16 privind funcţiunea conturilor (punctul 597 alineatul (2)) permite debitarea contului 104 „Prime de capital” şi creditarea contului 101 „Capital social”.
[17] Dimpotrivă, pentru acţionarii societăţilor listate o asemenea modalitate de majorare ar fi benefică, ei putând vinde pe piaţă acţiunile astfel oferite.
[18] A se vedea S. Bodu, op. cit., pag. 427-428, Cătălin Oroviceanu, Conceptul de „distribuiri către asociaţi” şi posibilitatea repartizării rezervelor, Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 2/2010, pag. 66-68, precum şi (în treacăt şi fără a oferi argumente suplimentare), V. Pătulea, op. cit., pag. 139. Problema este abordată şi de autori în domeniul fiscal, respectiv R. Rafiroiu, op. cit., pag. 27 şi A. Mitiriţă, D. Oprescu, loc. cit., pag. 14.
[19] Pentru detalii asupra categoriilor de rezerve şi posibilităţii de distribuire a acestora, a se vedea C. Oroviceanu, loc. cit., pag. 58-66.
[20] Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, publicată în Monitorul Oficial nr. 927 din 23 decembrie 2003, cu numeroasele modificări ulterioare.
[21] O definiţie identică, cu aceeaşi numerotare, se regăseşte şi în proiectul de Cod fiscal aflat în dezbatere publică şi parlamentară la momentul redactării acestui articol.
[22] O asemenea interpretare este primită fără rezerve de autori în domeniul fiscal. A se vedea R. Rafiroiu, op. cit., pag. 27, A. Mitiriţă, D. Oprescu, loc. cit., pag. 14.
[23] A se vedea, pentru detalii asupra posibilelor consecinţe fiscale atunci când distribuirea primelor nu este proporţională, A. Mitiriţă, D. Oprescu, loc. cit., pag. 14.
[24] A se vedea şi infra punctul 4.5.3.
[25] Pornind de la textul corespunzător din Directiva a II-a, am arătat că şi rezervele pot fi distribuite direct, în numerar, către acţionari, la fel ca şi profitul distribuit sub formă de dividende. A se vedea C. Oroviceanu, loc. cit., pag. 58-61.
[26] Dar nu într-atât de exagerată, totuşi. A se vedea şi S. Bodu, op. cit., pag. 428, care menţionează la rândul său posibila incidenţă a normelor penale citate. A se vedea şi Sorin Corlăţeanu, Marcel Bocşa, Implicaţiile penale ale distribuirii dividendelor în dreptul român şi dreptul francez, Revista de Drept Comercial nr. 9/2009, pag. 100, care arată că un dividend ar putea fi fictiv dacă este prelevat din capitalul social sau din rezerve legale sau statutare. Chiar dacă articolul respectiv nu se referă la primele de capital, iar autorii respectivi detaliază mai mult din perspectiva dreptului francez de ce s-ar justifica incriminarea distribuirii rezervelor legale şi statutare, el ne oferă o mostră despre modul relativ facil în care distribuirea altor elemente de capitaluri proprii decât profiturile poate fi privită ca o distribuire de profituri fictive. A se vedea totodată şi A. Mitiriţă, D. Oprescu, loc. cit., pag. 15, care ridică problema unei posibile recalificări fiscale (ca reprezentând o vânzare ascunsă) a unei operaţiuni de majorare de capital social cu primă de emisiune din partea unui nou acţionar, urmată de distribuirea primelor de emisiune către toţi acţionarii.
[27] Mai precis, în debitul contului 106 se înregistrează „decontarea capitalurilor proprii către acţionari/asociaţi, în cazul operaţiunilor de reorganizare, potrivit legii (456)”, iar în creditul contului 456 se înregistrează „decontarea capitalurilor proprii către acţionari/asociaţi în cazul operaţiunilor de reorganizare, potrivit legii (106)”.

Primele de capital – o abordare teoretică şi practică (II)


Notă: Articolul a fost publicat și pe http://www.juridice.ro (http://www.juridice.ro/381077/primele-de-capital-o-abordare-teoretica-si-practica-ii.html)

2.2 Primele de aport

Primele de aport sunt o noţiune mult mai puţin vizibilă şi pe care o regăsim doar în Ordinul nr. 1802. Potrivit art. 417 alin. 5 al acestuia, prima de aport reprezintă „diferenţa între valoarea bunurilor aportate şi valoarea nominală a capitalului social cu care au fost remunerate aceste aporturi”.

Practic, prima de aport este echivalentul primei de emisiune în cazul unor aporturi în natură la majorarea capitalului social[1] (excluzând totuşi aporturile în creanţe[2]). Aceasta înseamnă că, atunci când un acţionar sau terţ contribuie la capitalul social al unei societăţi cu un bun, poate opta să nu primească acţiuni pentru întreaga valoarea a bunului, ci să primească acţiuni numai pentru o parte a acestei valori, urmând ca restul de valoare să fie considerat ca primă de aport.

În cazul primelor de aport nu mai regăsim toate motivele care justifică primele de emisiune. Primele de aport nu mai sunt un preţ al diluării sau al privilegiului de a deveni acţionar, pentru că acţionarul care aportează bunul nu trebuie să plătească mai mult decât valoarea nominală ci, dimpotrivă, trebuie să accepte să primească mai puţine acţiuni decât ar fi îndreptăţit să primească în mod normal. La fel, prima de aport nu poate ascunde valoarea totală a investiţiei, pentru că un aport în natură va fi întotdeauna bazat pe un raport de evaluare, care este depus la registrul comerţului (devenind, astfel, public). Practic, prima de aport apare numai ca o modalitate de a evita diluarea semnificativă a celorlalţi acţionari, acţionarul care aportează bunul acceptând să primească mai puţine acţiuni decât valoarea efectivă a bunului tocmai pentru a evita o asemenea diluare[3]. De asemenea, prima de aport poate fi folosită pentru a evita o majorare semnificativă a nivelului capitalului social atunci când aportul în natură este realizat pentru a se asigura îndeplinirea cerinţelor art. 15324 din Legea societăţilor.

Unele din răspunsurile oferite mai sus cu privire la întrebările referitoare la primele de emisiune sunt, în ce ne priveşte, deplin aplicabile şi primelor de aport. Ne referim la lipsa obligativităţii în folosirea lor, la totala libertate în stabilirea cuantumului acestor prime, la interdicţia folosirii lor în cazul aporturilor reglementate de art. 12 din Legea nr. 137/2002[4], precum şi la aplicabilitatea lor în cazul SRL[5].

Aplicabilitatea lor în cazul aporturilor la constituirea societăţii pare a fi o problemă neclară. Aşa cum arătam mai sus, Directiva 2012/30/EU pare a admite existenţa unei prime de emisiune în cazul altor aporturi decât cele în numerar, chiar şi la constituirea societăţii. În acelaşi timp, art. 38 din Legea societăţilor nr. 31/1990 nu are în vedere o asemenea posibilitate. Totuşi, în cazul primelor de aport, credem că putem avea un răspuns diferit faţă de primele de emisiune (aferente unor aporturi în numerar) şi am putea admite, teoretic, existenţa lor şi la înmatricularea societăţii. Pe aceeaşi linie de gândire, ar trebui să admitem aceeaşi concluzie inclusiv pentru aporturi în creanţe, acolo unde acestea sunt posibile la înmatricularea societăţii. Probabil, în practică, nu vom vedea prea frecvent folosită această primă la înmatricularea societăţii, pentru că nu conferă niciun beneficiu suplimentar şi ar putea chiar genera efecte adverse (respectiv, registrul comerţului să nu accepte o asemenea modalitate de a proceda).

Observăm totodată că, în cazul primelor de aport, definiţia legală nu se mai referă la un „preţ de emisiune”, astfel încât prima de aport poate fi stabilită global (şi nu „pe acţiune”) fără cel mai mic semn de întrebare. În plus, primele de aport nu presupun o plată în bani efectuată de acţionari, astfel încât nu se pune nici problema reflectării lor separate în eventuale documente de plată, iar „plata” lor se realizează în acelaşi moment cu vărsarea aportului la capitalul social[6].

În practică, vom întâlni destul de rar această categorie de prime de capital. În primul rând, pentru că aporturile în natură sunt destul de rare, iar, atunci când apar, nu toţi acţionarii procedează la aplicarea unei asemenea prime (ci primesc acţiuni pentru întreaga valoare a bunului). În al doilea rând, pentru că, şi atunci când asemenea prime vor apărea, se va manifesta o uşurinţă în abordare, iar acţionarii vor prefera să folosească noţiunea mai bine cunoscută de prime de emisiune. În mod normal, în acest ultim caz, înregistrarea în contabilitate a primei respective ar trebui totuşi realizată în contul de prime de aport (contul 1043), nu în cel de prime de emisiune (contul 1041). Ar trebui totuşi să admitem că o înregistrare eronată (în contul de prime de emisiune) nu ar fi decât o lipsă de rigoare, nu o problemă care ar afecta în vreun fel existenţa acelei prime sau a raporturilor juridice care au constituit-o (a se citi inclusiv ca „înregistrarea eronată nu ar reprezenta o cauză de nulitate a majorării de capital social”). Nu în ultimul rând, în viitor, în măsura în care distribuirea directă în numerar a primelor de emisiune[7] ar fi acceptată într-o manieră mai largă, acţionarii şi societăţile vor prefera să califice primele de aport ca prime de emisiune exact pentru a beneficia de regimul favorabil de impozitare.

2.3 Primele de fuziune

Probabil, primele de fuziune sunt, după primele de emisiune, cea mai cunoscută categorie de prime de capital. Şi, în mod asemănător acestora, nu beneficiază de o definiţie în legislaţia primară, fiind doar amintite în treacăt de art. 241 litera f, care impune ca proiectul de fuziune să specifice şi prima de fuziune.

La nivelul legislaţiei secundare însă, primele de emisiune se bucură de o definiţie în două acte normative. Pe de o parte, avem art. 417 alin. 4 din Ordinul nr. 1802, care arată că prima de fuziune se determină ca „diferenţă între valoarea aportului rezultat din fuziune şi valoarea cu care a crescut capitalul social al societăţii absorbante”.

O a doua definiţie este inclusă în Capitolul I litera A punctul 5 litera c din Normele metodologice privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune, divizare, dizolvare şi lichidare a societăţilor comerciale, precum şi retragerea sau excluderea unor asociaţi din cadrul societăţilor comerciale şi tratamentul fiscal al acestora[8]. Potrivit acestei definiţii, prima de fuziune se determină „ca diferenţă între valoarea contabilă a acţiunilor sau a părţilor sociale şi valoarea nominală a acestora”.

Pe fond, cele două definiţii exprimă aceeaşi idee, chiar dacă noţiunile folosite sunt diferite. Practic, prima de fuziune apare, pe scurt, în urma calculelor de fuziune, în felul descris mai jos.

Astfel, ca un prim pas, se determină valoarea globală a fiecăreia dintre societăţile implicate în fuziune (şi să presupunem, pentru uşurinţa exemplului, că avem de-a face doar cu o societate absorbantă şi o societate absorbită). Această valoare globală se împarte apoi la numărul de acţiuni al societăţii relevante, iar valoarea astfel obţinută reprezintă valoarea „contabilă” a unei acţiuni. Între valoarea contabilă a acţiunilor celor două societăţi (absorbită şi absorbantă) se realizează o împărţire, care determină raportul de schimb al acţiunilor. Acest raport de schimb este folosit apoi pentru a determina câte acţiuni va emite societatea absorbantă către acţionarii societăţii absorbite. Numărul de acţiuni astfel obţinut se înmulţeşte cu valoarea nominală a acţiunii societăţii absorbante, obţinându-se valoare cu care aceasta urmează să îşi majoreze capitalul social. Prima de fuziune va reprezenta diferenţa dintre valoarea globală a societăţii absorbite (pe care am determinat-o în primul pas de mai sus) şi valoarea cu care se majorează capitalul social al societăţii absorbante.

Prima de fuziune este, probabil, tipul de primă care ridică cele mai puţine întrebări în practică în ce priveşte modul în care se formează[9]. Pur şi simplu, ea este rezultatul unui proces de calcul foarte bine definit de legislaţie, iar influenţa acţionarilor sau a societăţilor asupra cuantumului ei este, ca regulă, exclus[10].

Totuşi, în doctrină[11], s-a arătat că prima de fuziune apare pentru a proteja pe asociaţii societăţii beneficiare şi pentru acoperirea cheltuielilor emisiunii, ea trebuind să fie plătită de noii asociaţi pentru acţiunile sau părţile sociale acordate de societatea beneficiară. Este o abordare greşită, credem noi, pentru că, aşa cum am arătat, prima de fuziune se determină în urma unui proces de calcul al raportului de schimb şi a majorării de capital în societatea beneficiară, fără a presupune nicio plată din partea acţionarilor societăţii absorbante[12].

Chiar dacă art. 241 impune ca proiectul de fuziune să precizeze prima de fuziune, aceasta nu înseamnă că prima de fuziune trebuie să existe în cadrul oricărei fuziuni. Astfel, în unele cazuri, calculele de fuziune sau specificul societăţii absorbite[13] sau al societăţii rezultate din fuziune[14] pot determina lipsa acesteia.

Bineînţeles, din moment ce procedura de fuziune este aceeaşi pentru toate tipurile de societăţi, primele de fuziune sunt aplicabile în cazul tuturor acestor tipuri de societăţi. La fel, este evident că o asemenea primă nu poate apărea decât în cazul unor societăţi existente.

2.4 Primele de divizare

2.4.1 Concept

Primele de divizare par o categorie uşor ignorată, deşi existenţa lor nu poate fi negată în practică[15]. Astfel, chiar dacă art. 241 litera f le menţionează, Ordinul nr. 1802 (care defineşte toate categoriile de prime de capital) nu are în vedere şi această categorie de prime. Definiţia lor se regăseşte astfel numai în Capitolul I litera C punctul 5 din Normele Metodologice. Astfel, prima de divizare reprezintă „diferenţa între valoarea contabilă a acţiunilor sau părţilor sociale şi valoarea nominală a acestora”.

Ca punct preliminar, credem că nereglementarea primei de divizare în ceea ce am putea numi „legislaţia contabilă generală” (respectiv Ordinul nr. 1802), ci doar în legislaţia specială privind fuziunile şi divizările nu este un aspect care să determine concluzia că aceste prime nu ar trebui să existe sau nu ar fi valabile. De altfel, dacă examinăm planul de conturi general, precizat la punctul 594 din Ordinul nr. 1802, vom observa că există un cont 1042, denumit „Prime de fuziune/divizare”. Prin urmare, chiar dacă Ordinul nr. 1802 nu defineşte primele de divizare, el recunoaşte posibilitatea înregistrării lor în contabilitatea societăţii.

O altă precizare care trebuie realizată este că acest tip de primă poate lipsi, chiar dacă art. 241 impune ca proiectul de divizare să includă şi cuantumul primei de divizare. În unele cazuri, calculele de divizare sau chiar voinţa acţionarilor pot determina lipsa acestei prime.

Nu în ultimul rând, acest tip de primă se aplică tuturor tipurilor de societăţi, dat fiind faptul că reglementarea divizării este aceeaşi pentru toate societăţile. De principiu, o asemenea primă nu ar trebui să apară la înmatricularea societăţii dar, aşa cum vom vedea mai jos, practica va putea consacra o asemenea primă şi la societăţi nou înfiinţate.

2.4.2 Sursa teoretică a primei de divizare

Din perspectivă teoretică, prima de divizare pare că trebuie să apară numai atunci când divizarea se realizează prin desprinderea unei părţi din patrimoniul societăţii şi transmiterea ei către o societate existentă (conform art. 2501 din Legea societăţilor). Un asemenea proces de divizare presupune calcularea unui raport de schimb[16] pentru determinarea numărului de acţiuni ce se emit de către societate beneficiară, într-o modalitate similară raportului de schimb calculat în cadrul unei fuziuni[17].

În doctrină[18], s-a arătat că prima de divizare apare pentru a proteja pe asociaţii societăţii beneficiare şi pentru acoperirea cheltuielilor emisiunii, ea trebuind să fie plătită de noii asociaţi pentru acţiunile sau părţile sociale acordate de societatea beneficiară. Este o abordare greşită, credem noi, pentru că, aşa cum am arătat, prima de divizare se determină în urma unui proces de calcul al raportului de schimb şi a majorării de capital în societatea beneficiară, fără a presupune nicio plată din partea acţionarilor societăţii subiect al divizării[19].

2.4.3 Sursa practică suplimentară a primei de divizare

Viaţa reală ne arată însă şi o altă utilizare a primei de divizare, în situaţiile când divizarea se realizează prin desprinderea unei părţi din patrimoniul societăţii şi transmiterea ei către o societate înfiinţată ca urmare a divizării (tot conform art. 2501 din Legea societăţilor). Astfel, prima de divizare are un rol de completare a părţii de capitaluri proprii transmisă societăţii nou înfiinţate, pentru a asigura egalitatea dintre valoarea activelor şi valoarea pasivelor transmise. Cel mai probabil, un exemplu va ilustra cel mai simplu această situaţie. Să ne imaginăm astfel că societăţii nou înfiinţate urmează a i se repartiza active în valoare de 100 unităţi. În consecinţă, ar trebui transmise şi pasive tot de 100 unităţi. Totuşi, cifra pasivelor pe care le-ar putea transfera societatea „mamă” (subiect al divizării) este mai mică (să spunem, pentru exemplificare, capital social de 20 unităţi şi datorii de 60 unităţi), rămânând o cifră de 20 unităţi de pasiv care nu este acoperită. Şi aici intervine soluţia „primei de divizare”. Pur şi simplu, diferenţa de 20 unităţi va fi înregistrată sub formă de primă de divizare, care completează pasivele societăţii nou înfiinţate până la valoarea necesară de 100 unităţi[20].

În puţine cazuri s-au observat în practică chiar situaţii în care se prevedea o asemenea „primă de divizare” negativă, pentru a contrabalansa o valoare prea mare a pasivelor transmise noii societăţi. Exemplul aici ar presupune active în valoare de 100 unităţi transmise noii societăţi, alături de pasive în valoare de 120 unităţi (20 unităţi drept capital social şi 100 unităţi ca datorii). Pentru a se ajunge la o valoare egală (100 unităţi) şi pentru activ şi pentru pasiv, se înregistrează o primă de divizare negativă în valoare de -20 unităţi, care va conduce valoarea totală a pasivelor la 100 unităţi. Probabil aici experţii în contabilitate vor avea ceva de obiectat, din perspectiva art. 417 alin. 2 din Ordinul nr. 1802, potrivit căruia „conturile corespunzătoare primelor legate de capital pot avea numai sold creditor”, astfel încât nu s-ar putea stipula prime de divizare negative. Fără a intra în detalii, probabil recomandarea este să uităm de „prima de divizare” negativă, pentru a nu intra în discuţii suplimentare.

Revenind la ideea unei „prime de divizare” folosită în scop de completare a părţii de capitaluri proprii transmisă societăţii nou înfiinţate, apare bineînţeles întrebarea dacă o asemenea modalitate de a proceda este corectă. Ca argument în favoarea acestei modalităţi, nu trebuie să uităm că legislaţia nu detaliază modul în care trebuie realizată împărţirea activelor şi pasivelor în cazul unei divizări, astfel încât societăţile implicate şi acţionarii lor au deplină libertate în determinarea acestei împărţiri. O asemenea libertate s-ar putea reflecta şi în ce priveşte prima de divizare. În aceeaşi linie de gândire s-ar putea argumenta că Normele Metodologice nu reglementează decât modul de determinare a primei de divizare atunci când beneficiarul divizării este o societate existentă, fără însă a interzice în mod expres prima de divizare, când beneficiarul divizării este o societate înfiinţată în urma divizării. Ca argument contrar, s-ar putea argumente că o asemenea modalitate de a proceda se îndepărtează de definiţia primelor de divizare din Normele Metodologice[21].

Chiar dacă, în ce ne priveşte, această modalitate de a determina o primă de divizare nu este concordantă cu legea, nu trebuie să ignorăm că ea este folosită în practică şi, astfel, ea îşi găseşte unii susţinători. Aceasta nu înlătură însă o întrebare de principiu: dacă admitem că această modalitate de determinare a primei de divizare nu este în concordanţă cu legea, ar trebui să admitem şi că ne aflăm în prezenţa unei cauze de nulitate a procesului de divizare? Teoretic, am putea discuta despre o nulitate, pentru că suntem în prezenţa unei încălcări a legii. Nulitatea ar fi, credem noi, relativă, dată fiind prezumţia de nulitate relativă din art. 1252 din Noul Cod Civil. La prima vedere, pare excesiv să discutăm despre nulitate, până la urmă este vorba doar despre o cifră, nu despre probleme majore, de încălcare a drepturilor acţionarilor sau creditorilor. În acelaşi timp, dacă divizarea ascunde o fraudă, s-ar putea să ne gândim că şi cifrele ajută la implementarea fraudei, iar de aici nulitatea ar putea fi reconsiderată[22]. Ca sfat practic pentru cei care vor să folosească divizarea în scopuri „nelegitime”, ar fi mai bine să nu recurgă la o asemenea modalitate de stabilire a primei de divizare.

În acelaşi timp însă, cei care nu au nicio intenţie „nelegitimă” ar putea să-şi asume riscul unei asemenea modalităţi de determinare a primei de divizare. Va trebui să admitem că, de cele mai multe ori (dacă nu întotdeauna), modalitatea de stabilire a primei de divizare va fi ignorată atât de personalul registrului comerţului, cât şi de judecătorii de la tribunalul care va autoriza divizarea, exact pe motivul că este vorba despre cifre. Apoi, va trebui să luăm în calcul şi art. 251 din Legea societăţilor, care supune unui termen de prescripţie extinctivă de şase luni orice acţiune în nulitatea unei divizări. Practic, după expirarea acelui termen de şase luni, divizarea, chiar dacă incorect realizată (spre exemplu, cu o asemenea modalitate de determinare a primei de divizare), nu mai poate fi desfiinţată, iar prima de divizare astfel determinată devine valabilă. Nu în ultimul rând, motivele pentru care poate fi desfiinţată o divizare (art. 251 alin. 2) par a face destul de dificilă contestarea acesteia pentru motivul unei menţiuni nelegale în proiectul de divizare.

2.5 Primele de conversie

Primele de conversie reprezintă, în opinia autorului, cea mai puţin cunoscută categorie de prime, iar în cele ce urmează vom vedea şi de ce. În ce ne priveşte, cred că putem discuta de două categorii de prime de conversie, şi anume cele reglementate de lege şi cele care se întâlnesc în practică, dar „ascunse” sub denumirea de prime de emisiune.

2.5.1 Primele de conversie reglementate de legislaţie

Primele de conversie reglementate de lege îşi au izvorul în art. 417 alin. (6) din Ordinul nr. 1802. Este o categorie specială de prime, aplicabilă numai pentru societăţile pe acţiuni şi numai în cazul conversiei obligaţiunilor în acţiuni. De altfel, Ordinul nr. 1802 aşa o şi denumeşte – „prima de conversie a obligaţiunilor în acţiuni”, arătând că se calculează ca diferenţă între valoarea nominală a obligaţiunilor corespunzătoare împrumuturilor obligatare şi valoarea acţiunilor emise potrivit prevederilor contractuale, atunci când valoarea obligaţiunilor depăşeşte valoarea acţiunilor corespunzătoare.

Practic, această categorie de prime apare atunci când societatea pe acţiuni se împrumută prin emiterea de obligaţiuni convertibile în acţiuni, procedând ulterior la conversia respectivelor obligaţiuni în acţiuni. Practic, conversia obligaţiunilor în acţiuni nu înseamnă nimic altceva decât o majorare a capitalului social prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia (art. 210 alin. 2). Ipoteza care conduce la apariţia unei prime de conversie este că societatea nu îşi majorează capitalul social cu întreaga valoare a obligaţiunilor, ci doar cu o parte din aceasta, în timp ce restul valorii este înregistrat ca o primă de conversie.

Lucrurile par suficient de clare cu această primă de conversie. Ea are o aplicabilitate limitată, la societatea pe acţiuni şi, cel mult, la cea în comandită pe acţiuni[23], fără a putea fi aplicată la SRL[24]. Unele aspecte discutate mai sus pentru primele de emisiune sunt valabile şi aici (lipsa obligativităţii în folosirea lor, totala libertate în stabilirea cuantumului acestor prime). Cu siguranţă, ele nu apar niciodată la constituirea societăţii, întrucât conversia împrumutului obligatar în capital social şi primă presupune existenţa în prealabil a societăţii care emite obligaţiuni.

2.5.2 Primele de conversie consacrate de practică[25]

A doua categorie de prime de conversie la care ne-am referit nu este menţionată în lege, dar apare întotdeauna în practică. Fie din uşurinţă, fie datorită faptului că legea nu reglementează decât prime de conversie în legătură cu conversia obligaţiunilor în acţiuni, aceste prime (deşi, pe fondul lor, de conversie) sunt înregistrate, aproape invariabil, ca prime de emisiune.

Cum apar aceste prime „ascunse” de conversie? Răspunsul este simplu: în corelaţie cu majorarea capitalului social prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia (aşa numita „conversie a datoriilor în acţiuni”). Practic, în asemenea cazuri, suma datoriei societăţii nu este convertită total în capital social, ci o parte a ei este transformată în capital social, iar restul într-o primă. În mod normal, fiind în prezenţa unei conversii, ar trebui să ne referim la o primă de conversie însă, din diferite motive, prima care apare menţionată este mai mereu „de emisiune”.

În mod natural, în legătură cu această ultimă folosire a primei de conversie „ascunse” apare întrebarea de ce s-ar folosi o primă (oricare ar fi denumirea ei) în legătură cu o procedură de majorare a capitalului social prin conversia datoriilor în acţiuni. De ce nu s-ar converti întreaga datorie în acţiuni? Un prim răspuns a fost deja prefigurat mai sus, în legătură cu prima de emisiune, şi anume de a evita diluarea semnificativă a acţionarilor existenţi. Un al doilea motiv este, la fel, similar cu unul menţionat în cazul primelor de emisiune: de multe ori, asemenea majorări apar atunci când societatea nu mai îndeplineşte condiţiile din art. 15324. Prin conversia datoriei (practic, o ştergere a acesteia), societatea are o datorie mai puţin, iar aceasta ar trebui să se reflecte într-o valoare mai mare a activului net. În anumite cazuri, însă, dacă se include întreaga valoare a datoriei în capitalul social, se poate ajunge la un nivel prea ridicat al capitalului social, astfel încât cerinţa art. 15324 din Legea societăţilor ar rămâne în continuare neîndeplinită. Este motivul pentru care, de multe ori, se recurge la conversia doar a unei părţi din datorie în capital social, iar restul va urma să reprezinte primă („de emisiune”). O asemenea modalitate de a proceda nu ar conduce la o valoare diferită a activului net faţă de situaţia unei conversii totale a datoriei în capital social[26], dar ar putea ajuta societatea să îndeplinească cerinţa din art. 15324.

Deci, în cele din urmă, pentru ce denumire şi înregistrare optăm: prime de emisiune sau prime de conversie? Pe fond, suntem în prezenţa unor prime de conversie. Dar, din păcate, legea este destul de lacunară aici. Ca un comentariu preliminar, reţinem că, asemenea reglementărilor anterioare, Ordinul nr. 1802 nu include nicio referire la majorarea capitalului social prin conversia datoriilor în acţiuni. Aceasta poate explica şi lipsa unei prime de conversie generală din Ordinul nr. 1802. Apoi, trebuie să acceptăm că singura reglementare a primelor de conversie se regăseşte în Ordinul nr. 1802, şi doar pentru tipul special, în cazul conversiei obligaţiunilor în acţiuni. Nu în cele din urmă, trebuie să adăugăm că, faţă de interdicţia pentru SRL de a emite obligaţiuni, această categorie specială de prime de conversie nu este oricum aplicabilă SRL-urilor.

Din această perspectivă, chiar dacă nu este în totalitate corect, credem că, pentru conversia datoriilor în acţiuni sau părţi sociale, trebuie să „închidem ochii” şi să acceptăm că eventualele prime ce vor însoţi o asemenea conversie pot fi denumite „prime de emisiune”. Dincolo de o lipsă de corectitudine teoretică, impactul practic nu există: prima respectivă este înregistrată tot într-un cont de prime şi va putea avea aceeaşi destinaţie ca şi în cazul celorlalte tipuri de prime[27].

Unele din răspunsurile oferite de mai sus cu privire la întrebările referitoare la primele de emisiune sunt, în ce ne priveşte, aplicabile şi acestor prime de conversie consacrate de practică. Ne referim la lipsa obligativităţii în folosirea lor, la totala libertate în stabilirea cuantumului acestor prime, precum şi la aplicabilitatea lor în cazul SRL[28]. Cu siguranţă, ele nu apar niciodată la constituirea societăţii, întrucât conversia împrumutului în capital social şi primă presupune existenţa în prealabil a societăţii care se împrumută. Nu în ultimul rând, nefiind vorba de o plată realizată de acţionar la momentul conversiei, nu apar nici problemele legate de reflectarea în documentele de majorare a capitalului social.


[1] I. Băcanu, op. cit., pag. 137 şi, într-o anumită măsură, E. Cârcei, op. cit., pag. 345; V. Pătulea, op. cit., pag. 137; Ecaterina Ivanov, Patrimoniul societăţilor comerciale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, pag. 155.
[2] Art. 215 alin. (2) interzice aporturile în creanţe la majorarea capitalului social. Prin urmare, primele de aport nu pot fi concepute în legătură cu aporturi în creanţe la majorarea capitalului social.
[3] A se vedea şi V. Pătulea, op. cit., pag. 137, care arată că „prima de emisiune” este justificată în cazul unui aport în natură. Probabil, autorul doreşte să exprime aceeaşi idee, în sensul că atunci când o persoană aportează un bun la capitalul social (cu consecinţa probabilă a diluării celorlalţi acţionari) o primă (de aport, nu de emisiune) aferentă acestui aport ar diminua diluarea celorlalţi acţionari.
[4] Aşa cum arătam şi mai sus, primele de aport sunt noţiunea corectă în contextul articolului 12 din Legea nr. 137/2002, cel puţin pentru acţiunile emise statului în schimbul terenului pentru care s-a emis certificat de proprietate.
[5] Este adevărat că, spre deosebire de primele de emisiune, în acest caz nu mai există texte de lege care să permită o asemenea concluzie. Totuşi, natura similară a acelor două tipuri de prime (aflate în legătură cu un aport efectiv al acţionarilor) şi lipsa unor prevederi care să interzică aplicabilitatea primei de aport în cazul SRL ne determină să îmbrăţişăm concluzia aplicării lor şi în cazul SRL.
[6] În doctrină (I. Băcanu, op. cit., pag. 137, V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 81) s-a arătat că prima de aport trebuie liberată integral la subscriere. Afirmaţia pare a deriva din cerinţele art. 220 care, pe de o parte, permit plăţi amânate ale aporturilor în natură şi, pe de altă parte, obligă la plata integrală a primei de emisiune la momentul subscrierii. Totuşi, nu vedem cum prima de aport poate fi disociată de aportul amânat la capitalul social şi să fie „plătită” anterior vărsării efective a aportului. Practic, prima se plăteşte odată cu vărsarea efectivă a aportului, pentru că ea nu presupune plăţi în bani din partea acţionarului şi, astfel, nu poate fi plătită anterior vărsării aportului în natură.
[7] A se vedea infra punctele 4.3 şi 4.4 pentru mai multe detalii asupra distribuirii directe şi indirecte a primelor de capital.
[8] Aprobate prin Ordinul Ministerului Finanţelor Publice nr. 1376/2004, publicat în Monitorul Oficial nr. 1012 din 3 noiembrie 2004, pe care le vom denumi în continuare „Normele Metodologice”.
[9] Pentru o calificare a primei de fuziune ca fiind o „varietate a primelor de aport”, a se vedea E. Ivanov, op. cit., pag. 155. În ce ne priveşte, o asemenea calificare este greşită, cel puţin pentru motivul că majorarea capitalului social (al societăţii absorbante) în urma fuziunii nu se realizează printr-un aport în natură (nou) al acţionarilor societăţii absorbite, ci pur şi simplu majorarea este un efect al fuziunii, fără niciun alt aport al acţionarilor societăţii absorbite.
[10] În practică, în funcţie de metoda de determinare a valorii societăţilor (aleasă de administratorii societăţilor, care întocmesc proiectul de fuziune), valoarea globală a societăţilor poate fi diferită. Asemenea valori diferite pot conduce şi la valori diferite ale raportului de schimb şi, astfel, al primei de fuziune. Putem admite aici o modalitate de influenţare de către societăţi a cuantumului primei de fuziune, dar, după cum se observă, ea este în continuare limitată şi în nici un caz atât de largă precum în cazul primelor de emisiune.
[11] St. D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, op. cit., pag. 818. Opinia pare a fi împărtăşită şi de alţi autori: C. Cucu, M. V. Gavriş, C. G. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., pag. 563, I. Schiau, T. Prescure, op. cit., pag. 640 şi, parţial, I. Adam, C. N. Savu, op. cit., pag. 883.
[12] S-ar putea afirma că, în cele din urmă, prima de fuziune îi protejează pe acţionarii societăţii beneficiare (absorbante) în sensul că împiedică o diluare masivă a acestora (care ar interveni dacă s-ar emite acţiuni în valoare totală egală cu activul net al societăţii absorbite). Oricum, şi dacă acceptăm o asemenea abordare, tot nu se justifică afirmaţia că acţionarii societăţii absorbite trebuie să plătească prima de fuziune.
[13] De exemplu, atunci când aceasta înregistrează un activ net negativ, iar patrimoniul acesteia este preluat fără majorarea capitalului social al societăţii absorbante (a se vedea Capitolul 4 alineatul 11 din Normele Metodologice) sau
[14] În cazul fuziunii prin contopire, care conduce la formarea unei societăţi noi, Normele Metodologice (Capitolul 1 litera B) nu prevăd calcularea unei prime de fuziune.
[15] În doctrină, asemenea prime au mai fost numite, în mod eronat credem noi, şi „prime de sciziune”. A se vedea V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 82.
[16] În acest sens, a se vedea secţiunea „Exemple privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune, divizare, dizolvare şi lichidare a societăţilor comerciale, precum şi retragerea sau excluderea unor asociaţi, şi implicaţiile fiscale” a Normelor Metodologice, mai precis Partea I – „Metoda rezultatului, respectiv evaluarea globală a societăţilor”, Punctul C.2 – „Divizarea societăţilor comerciale care nu îşi încetează existenţa”, Exemplul 9, precum şi Partea a II-a – „Metoda valorii nete contabile a societăţilor comerciale”, Punctul C.2 – „Divizarea societăţilor comerciale care nu îşi încetează existenţa”, Exemplul 13.
[17] Acesta este şi motivul pentru care uneori, în mod eronat, în practică o asemenea operaţiune este prezentată, dacă nu şi realizată, ca o divizare urmată de o fuziune.
[18] St. D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, op. cit., pag. 818. Opinia pare a fi împărtăşită şi de alţi autori: C. Cucu, M. V. Gavriş, C. G. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., pag. 563, I. Schiau, T. Prescure, op. cit., pag. 640 şi, parţial, I. Adam, C. N. Savu, op. cit., pag. 883.
[19] S-ar putea afirma că, în cele din urmă, prima de divizare îi protejează pe acţionarii societăţii beneficiare în sensul că împiedică o diluare masivă a acestora (care ar interveni dacă s-ar emite acţiuni în valoare totală egală cu valoarea netă a părţii de patrimoniu transmise prin divizare). Oricum, şi dacă acceptăm o asemenea abordare, tot nu se justifică afirmaţia că noii acţionari trebuie să plătească prima de divizare.
[20] Bineînţeles, şi la nivelul societăţii „mamă” va trebui să se realizeze înregistrări contabile (probabil de natura unei pierderi – sau chiar prime de divizare negative – de aceeaşi valoare cu prima de divizare din societatea nou înfiinţată) pentru a asigura că şi societatea „mamă” îşi diminuează activele şi pasivele cu o suma egală cu valoarea transferată societăţii nou înfiinţate.
[21] Nu în cele din urmă, dacă ne uităm mai sus, la secţiunea dedicată primelor de emisiune, observăm că am îmbrăţişat concluzia că primele de emisiune nu sunt aplicabile la înmatricularea societăţii (cel mult putând admite o asemenea aplicabilitate la primele de aport, în temeiul Directivei 2012/30/EU). Dintr-o oarecare perspectivă, putem îmbrăţişa o abordare similară şi în cazul primelor de divizare: este greu de explicat de ce o societate s-ar „naşte” cu aceste prime de divizare, din moment ce, privind toate celelalte categorii de prime, acestea apar ca regulă când societatea există deja, nu la momentul încorporării. Este adevărat, s-ar putea aduce contra-argumentul că aici prima apare altfel, din calculele de divizare. Cât de discutabile sunt argumentul şi contra-argumentul rămâne, credem noi, la aprecierea fiecăruia.
[22] Spre exemplu, o asemenea modalitate de a proceda creează o „primă de divizare” negativă (sau, mai precis, o pierdere) în societatea subiect al divizării, iar o asemenea pierdere ar putea afecta situaţia financiară a societăţii.
[23] Faţă de art. 187, şi societăţile în comandită pe acţiuni ar putea emite obligaţiuni. A se vedea şi V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 82.
[24] Inaplicabilitatea acestei categorii de prime derivă din faptul că SRL-urile nu pot emite obligaţiuni, conform art. 200. Autorul consideră că, pentru identitate de raţiune, nici societăţile în nume colectiv şi în comandită simplă nu pot emite obligaţiuni.
[25] A se vedea şi V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 83, care tratează categoria de prime pe care o avem în vedere sub denumirea de „prime de compensare”, pornind de la formularea art. 210, care se referă la majorarea capitalului social prin compensarea creanţelor, operaţiune pe care autorul o priveşte ca diferită de conversia obligaţiunilor în acţiuni. În ce ne priveşte, în ambele cazuri avem de-a face cu acelaşi efect (o conversie de datorie în elemente de capitaluri proprii), dar putem înţelege preferinţa autorului pentru două noţiuni distincte.
[26] Practic, şi în cazul conversiei totale a datoriei în acţiuni, şi în cazul conversiei împărţite (capital social şi primă), nivelul capitalurilor proprii (activului net) ale societăţii se va majora cu aceeaşi valoare. Diferenţa este că, în primul caz, se majorează doar nivelul capitalului social, iar în al doilea caz se majorează atât nivelul capitalului social (cu o valoare mai mică decât în primul caz) cât şi cel al primelor (cel mai probabil, de emisiune).
[27] Dimpotrivă, calificarea ca prime de emisiune ar putea avea, în măsura în care se va admite distribuirea directă a primelor de emisiune către acţionari, chiar consecinţe fiscale pozitive, constând în neimpozitarea ca dividende. A se vedea infra punctele 4.3 şi 4.4.
[28] Este adevărat că aici nu există texte de lege care să permită o asemenea concluzie. Totuşi, dacă admitem că aceste prime sunt aplicabile în cazul conversiei datoriilor în acţiuni, iar acest procedeu de majorare a capitalului social este aplicabil şi SRL (în lumina art. 221) ar trebui să îmbrăţişăm concluzia aplicării acestei categorii de prime şi în cazul SRL.

Primele de capital – o abordare teoretică şi practică (I)


Notă: Articolul a fost publicat și pe http://www.juridice.ro (http://www.juridice.ro/379101/primele-de-capital-o-abordare-teoretica-si-practica-i.html)

Chiar dacă nu cu o frecvenţă ridicată, primele de capital ridică în ultima vreme o serie de probleme teoretice şi practice, în special din perspectiva modalităţilor de folosire a acestora. Deşi există unele articole sau secţiuni în lucrările de specialitate dedicate acestor tipuri de prime, nu am identificat o abordare a întregului concept de prime de capital şi, din această perspectivă, prezentul articol încearcă să umple acest gol.

 1. Noţiuni introductive

În viaţa practică (şi în legislaţia societăţilor) întâlnim mai puţin conceptul de „prime de capital”. Ne sunt însă cunoscute noţiuni precum „prime de emisiune” sau chiar „prime de fuziune”. „Primele de capital” sunt categoria largă, care cuprinde toate categoriile de prime cu care ne putem întâlni în viaţa unei societăţi.

Din punct de vedere contabil, primele de capital reprezintă (alături de capitalul social, rezerve şi profituri/pierderi) un element al capitalurilor proprii ale unei societăţi, pe care le regăsim în contul 104 şi conturile subsumate acestuia[1].

Aşa cum arătam, cele mai cunoscute categorii de prime sunt primele de emisiune şi primele de fuziune. Vom vedea însă în continuare că legislaţia secundară reglementează şi alte categorii de prime de capital, respectiv prime de divizare, prime de aport şi prime de conversie.

Ceea ce mai trebuie reţinut este că niciuna dintre aceste categorii de prime nu îşi găseşte o reglementare la nivel de legislaţie primară, ci numai în norme secundare cu scop contabil. Mai mult, reglementarea este în general sub forma unor definiţii, fără a impune cerinţe sau restricţii majore. Este un aspect de o importanţă practică deosebită care permite, aşa cum vom vedea mai jos, o serie de operaţiuni excepţionale. 

2. Tipurile de prime de capital

2.1 Primele de emisiune

2.1.1 Concept

Primele de emisiune sunt cea mai cunoscută categorie de prime, dar aceasta numai datorită faptului că Legea societăţilor nr. 31/1990[2] include câteva menţiuni cu privire la ele, spre deosebire de alte categorii de prime. Le regăsim astfel în cuprinsul articolelor 210 (alineatele 2 şi 4) şi 220 (alineatul 3), de fiecare dată în contextul majorării de capital social.

Primele de emisiune sunt definite de punctul 417 alineatul 3 din Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 1802/2014[3] (denumit în continuare „Ordinul 1802”) ca „diferenţă între preţul de emisiune de noi acţiuni sau părţi sociale şi valoarea nominală a acestora”.

Definiţia este suficient de clară. Practic, premisa primelor de emisiune o reprezintă majorarea de capital social care se realizează în schimbul unor noi aporturi în numerar, prin emiterea de noi acţiuni sau părţi sociale (şi nu prin majorarea valorii nominale a acţiunilor sau părţilor sociale existente). Cu ocazia unei asemenea majorări a capitalului social, acţionarii existenţi şi/sau terţii care participă la aceasta plătesc către societate sume de bani mai mari decât valoarea nominală a acţiunilor pe care le subscriu. Diferenţa dintre suma finală plătită (care, în definiţia legală, reprezintă “preţul de emisiune”) şi valoarea nominală a acţiunilor subscrise reprezintă această primă de emisiune, care se înregistrează separat în contabilitatea societăţii, într-un cont special de prime de capital.

Dintr-o anumită perspectivă, prima de emisiune reprezintă diferenţa dintre valoarea nominală şi valoarea reală a părţilor sociale sau acţiunilor unei societăţi[4].

Înainte de a proceda mai departe, credem că mai trebuie răspuns la o întrebare, şi anume: se includ primele de emisiune în rezerva legală?

Întrebarea pare, la prima vedere, lipsită de orice logică, din diverse motive. Să examinăm însă art. 183 (3) şi vom observa că acesta arată că „se include în fondul de rezervă (…) excedentul obţinut prin vânzarea acţiunilor la un curs mai mare decât valoarea lor nominală (…)”. Observăm astfel că textul respectiv are în vedere un surplus faţă de valoarea nominală, obţinut din vânzarea acţiunilor societăţii. Este acest surplus o primă de emisiune?

Credem, în acord cu o opinie exprimată în doctrină[5], că nu ne aflăm în prezenţa unei prime de emisiune, ci a situaţiilor în care societatea realizează operaţiuni efective de vânzare a acţiunilor sale, deţinute anterior. Concludent în acest sens (şi probabil singurul imaginabil) este exemplul în care societatea îşi răscumpără propriile acţiuni şi le revinde apoi unor terţi sau altor acţionari[6] (la un preţ mai mare decât valoarea nominală). Excedentul astfel obţinut nu va fi o primă de emisiune ci, în ce ne priveşte, un câştig „de capital”/„din investiţii” (în terminologia economică), urmând să fie inclus în fondul de rezervă (rezerva legală). În acelaşi timp însă, primele de emisiune aferente unei majorări de capital social nu se vor încadra în ipoteza art. 183 (3) şi nu se vor include în fondul de rezervă (rezerva legală)[7].

2.1.2 Situaţii care justifică folosirea primelor de emisiune

Tradiţional[8], primele de emisiune sunt privite ca o „taxă” sau un „preţ” plătit de terţii care devin acţionari ai societăţii în urma unei majorări de capital social cu noi aporturi în numerar şi în care aceştia subscriu o parte sau toate acţiunile[9] nou emise, fiind totodată menite să acopere şi cheltuielile de emisiune[10]. „Preţul” este plătit atât pentru „privilegiul” de a deveni acţionar în respectiva societate cât şi pentru a compensa „diluarea” (diminuarea procentajelor) acţionarilor existenţi (pentru că, oricât de mică ar fi participaţia terţului după o asemenea majorare, ea înseamnă în mod natural şi o diminuare a participaţiei acţionarilor existenţi)[11]. Într-o abordare complementară, se arată că prima de emisiune sunt un supliment de aport adus pentru a egaliza drepturile acţionarilor, atunci când nu toţi aceştia participă la majorarea capitalului social şi societatea are constituite rezerve[12] (şi, cum arată un autor[13], „plus-valori de activ aparente sau oculte”). Practic, autorii respectivi arată, îndreptăţit credem noi, că ideea de primă de emisiune ca „preţ” pentru diluarea celorlalţi acţionari poate apărea şi atunci când majorarea capitalului social implică doar asociaţii existenţi, dintre care numai o parte subscriu în mod efectiv: aceştia vor plăti şi o primă pentru diluarea celorlalţi acţionari[14].

Practica ne arată însă şi alte motive care impun folosirea unei prime de emisiune.

Un prim motiv este evitarea unei diluări masive a acţionarilor existenţi. Situaţia premisă este a unui terţ investitor, care doreşte să pună la dispoziţia societăţi o sumă semnificativă de bani sub formă de capitaluri proprii (sau „equity”, aşa cum este cunoscută în limbajul de afaceri) şi nu sub formă de împrumut („debt”, în acelaşi limbaj de afaceri). În mod normal, aceasta ar însemna o contribuţie a respectivului investitor la capitalul social al societăţii. De cele mai multe ori, însă, un asemenea capital social este la un nivel minim sau nesemnificativ, astfel încât, dacă terţul investitor ar primi acţiuni pentru întreaga sumă pusă la dispoziţia societăţii, diluarea vechilor acţionari ar fi semnificativă, situaţie care nu se doreşte[15]. Este motivul pentru care suma pusă de terţul investitor la dispoziţia societăţii este împărţită în aport la capital social şi primă de emisiune într-o proporţie în care valoarea aportului la capitalul social nu este de natură a produce o diluare semnificativă a acţionarilor existenţi.

Un al doilea motiv (care poate sau nu să fie coroborat cu primul) ar fi „ascunderea” investiţiei exacte a unor terţi în societate. Astfel, pot exista situaţii în care investitorii sau societatea nu doresc să se afle care a fost valoarea exactă a investiţiei în societate sub formă de capitaluri proprii („equity”). Şi atunci, la fel ca şi în pentru primul motiv, mare parte din suma investită va reprezenta primă de emisiune, şi numai o mică parte va fi capital social. Pasul suplimentar faţă de primul motiv va fi aici că plăţile acţionarilor vor fi separate (o plată ca aport la capitalul social şi o plată ca primă de emisiune) şi că documentele depuse la registrul comerţului nu vor include nici o referire la prima de emisiune astfel plătită (dar, totuşi, va trebui să existe documente interne ale societăţii care să includă referiri la această primă).

Un al treilea motiv ar apărea în legătură cu majorarea capitalului social în vederea îndeplinirii condiţiilor din art. 15324 (respectiv ca activul net să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social). O asemenea majorare de capital social are ca prim efect creşterea nivelului capitalurilor proprii (activului net) ale societăţii. În acelaşi timp, însă, prin majorarea respectivă, se poate ajunge la un nivel prea ridicat al capitalului social, astfel încât cerinţa art. 15324 ar rămâne în continuare neîndeplinită. Este motivul pentru care s-ar putea recurge la o contribuţie a acţionarilor care să fie împărţită în aport la capitalul social şi primă de emisiune[16]. O asemenea modalitate de a proceda nu ar conduce la o valoare diferită a activului net faţă de situaţia în care contribuţia ar reprezenta doar capital social[17], dar ar putea ajuta societatea să îndeplinească cerinţa din art. 15324 (practic, activul net ar fi majorat, dar nivelul capitalului social faţă de care s-ar raporta nu ar creşte semnificativ, cu întreaga valoare a contribuţiei acţionarilor).

Cu privire la această ultimă situaţie, doctrina arată că prima de emisiune nu s-ar justifica în cazul unor majorări de capital social în care toţi acţionarii îşi pot exercita dreptul de a subscrie[18]. Trimitem cititorii la explicaţiile pe larg ale acestei afirmaţii, dar reţinem şi că acelaşi autor menţionează posibilitatea impunerii unei prime (nesemnificative ca valoare) şi în cazul majorărilor de capital social în care toţi acţionarii îşi pot exercita dreptul de a subscrie. Este adevărat că, de regulă, impunerea unei prime de emisiune atunci când toţi acţionarii îşi exercită dreptul de preferinţă nu pare a avea un sens economic deosebit fiind, dimpotrivă, relativ greu de justificat. Totuşi, ea ar fi justificată economic în situaţia descrisă în paragraful anterior, când se doreşte majorarea capitalurilor proprii, dar cu evitarea unui nivel prea mare al capitalului social. Şi, oricum, indiferent de existenţa sau nu a unei justificări economice, reţinem că legea nu interzice folosirea unei prime de emisiune şi atunci când la majorare participă toţi acţionarii societăţii.

2.1.3 Câteva întrebări legate de primele de emisiune

a) Este obligatorie prima de emisiune?

Răspunsul nu poate fi decât negativ. Chiar dacă din aspectele expuse mai sus apare că, în anumite cazuri, prima de emisiune ar trebui folosită din punct de vedere economic sau pentru protecţia anumitor acţionari, nicio prevedere din legislaţia în vigoare nu impune stipularea unei prime de emisiune[19].

b) Care trebuie să fie cuantumul primei de emisiune?

În doctrină[20], preluând o opinie a unui autor francez, s-a argumentat că suma primei (cel mai probabil, de emisiune) trebuie să fie justificată de existenţa rezervelor, adunarea generală neputând, în mod arbitrar, să stabilească un nivel excesiv al cuantumului primei. Autoarea respectivă oferă şi o formulă şi un exemplu de calcul al primei de emisiune. Argumente similare par a fi îmbrăţişate şi de alt autor[21], tot sub influenţa teoriei şi jurisprudenţei franceze, acesta exemplificând pe de o parte cu o majorare de capital anulată ca frauduloasă pe motiv că prima de emisiune nu se justifica faţă de lipsa rezervelor şi situaţia deficitară a societăţii, şi, pe de altă parte, cu o majorare de capital social menţinută ca valabilă pe motiv că cuantumul rezervelor, cifra de afaceri şi valoarea stocurilor justificau cuantumul primei[22].

Într-o abordare mai recentă, un autor, bun cunoscător al pieţei de capital locale, susţine necesitatea primei de emisiune în contextul oricărei majorări de capital social la societăţile listate, prima astfel folosită urmând să reflecte valoarea de piaţă a societăţilor respective[23].

Dintr-o anumită perspectivă, opiniile respective sunt corecte, referirea la rezerve (coroborată şi cu adăugarea la acestea a capitalului social, în exemplul oferit de autoarea citată) fiind de fapt o referire la valoarea de piaţă a societăţii. Astfel, opiniile respective pot fi privite ca opinii în sensul că prima de emisiune trebuie să ia în calcul valoarea de piaţă a societăţii. Sau, cu alte cuvinte, acţiunile nou emise ar trebui să fie emise la un preţ de emisiune egal cu valoarea de piaţă, compus din valoarea nominală şi prima de emisiune[24].

Chiar dacă recunoaştem validitatea unor asemenea interpretări, din păcate nu putem susţine şi că ele (precum şi formula sugerată de autoarea citată) sunt obligatorii în teorie sau în practică. Trebuie reţinut că legislaţia aplicabilă nu impune nicio limitare în ce priveşte cuantumul primei de emisiune, astfel încât interpretările respective reprezintă cel mult un principiu sau un deziderat (lăudabil, de altfel), dar în nici un caz o obligaţie.

Prin urmare, credem că, din punct de vedere al reglementărilor aplicabile, concluzia care se susţine este că părţile au deplină libertate de a stabili, din investiţia totală a unui acţionar/terţ în capitalurile proprii („equity”) ale societăţii, cât anume reprezintă capital social şi cât reprezintă primă de emisiune. Singura cerinţă este ca o asemenea investiţie să includă şi un aport la capitalul social (nefiind permisă o investiţie numai sub formă de prime de emisiune)[25]. Practic, o asemenea investiţie se poate concretiza inclusiv prin emiterea unei singure acţiuni, iar restul investiţiei să reprezinte primă de emisiune.

c) Cum trebuie reflectate primele de emisiune în documentele aferente unei majorări de capital social?

Ni se pare că definiţia din Ordinul 1802 impune să existe un preţ de emisiune pentru acţiunile nou emise, iar acest preţ să fie exprimat „pe acţiune”, nu în mod global. Este însă un mod ideal de a proceda. În viaţa practică această cerinţă este respectată de prea puţine ori şi, în general, documentele de majorare a capitalului social nu au în vedere un preţ de emisiune ci precizează cât este valoarea totală a contribuţiei fiecărui acţionar şi cât din aceasta reprezintă primă de emisiune. Mai mult, aşa cum am arătat mai sus, pot exista situaţii în care referirile la primă de emisiune din documentele depuse de societate la registrul comerţului pot lipsi în totalitate. Credem că, în final, oricare dintre modalităţile de a proceda descrise mai sus este corectă şi nu împiedică înregistrarea primei de emisiune în contabilitatea societăţii. Aşa cum spuneam, precizarea unui preţ de emisiune pe acţiune este un mod ideal de a proceda, dar nerespectarea lui nu ar trebui să conducă la concluzii extreme, în sensul că majorarea de capital social nu este valabilă sau că prima de emisiune nu ar trebui înregistrată. Atâta timp cât plata unei prime de emisiune este neîndoielnică, credem că nu există nici un motiv de a nu o recunoaşte.

Într-o altă ordine de idei, nu există decât obligativitatea plăţii integrale a primei de emisiune la momentul subscrierii (art. 220), fără însă a exista obligaţii în ce priveşte modalitatea efectivă de plată a acestei sume, respectiv separat sau agregat (o singură sumă, reprezentând atât capital social cât şi primă). Pentru bună ordine ar fi indicat ca, în cazul unei plăţi globale, documentele de plată să arate cât reprezintă prima şi cât reprezintă capitalul social. Nu este obligatorie efectuarea de plăţi separate ale capitalului social şi ale primei de emisiune, dar ele pot apărea justificate în anumite cazuri, precum cele descrise mai sus sau cele ale unor plăţi parţiale ale capitalului social[26].

d) Este interzisă folosirea primei de emisiune?

Regula este că folosirea unei prime de emisiune este permisă, dar legislaţia ne oferă şi exemple în care o asemenea primă nu poate fi folosită. Este cazul art. 12 din Legea nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării[27], ale cărei alineate (51) şi (52) interzic adăugarea unei prime de emisiune în cadrul majorărilor de capital social cu valoarea terenurilor pentru care s-au eliberat certificate de atestare a dreptului de proprietate, atât în ce priveşte acţiunile emise în schimbul terenului[28] cât şi pentru acţiunile aferente dreptului de preferinţă exercitat de acţionarii existenţi în cadrul majorării capitalului social[29].

e) Este prima de emisiune aplicabilă şi în cazul SRL-urilor?

Credem că răspunsul nu poate fi decât pozitiv. În primul rând, însăşi definiţia primelor de emisiune realizată de Ordinul 1802 se referă atât la acţiuni, cât şi la părţi sociale. În al doilea rând, art. 221 arată că SRL-urile îşi pot majora capitalul social „…din sursele prevăzute de art. 210”. Cum art. 210 include printre surse inclusiv primele de emisiune, rezultă că o SRL poate înregistra prime de emisiune.

f) Ar putea primele de emisiune să apară şi în legătură cu aportul iniţial la constituirea societăţii, şi nu doar în legătură cu o majorare de capital social?

La prima vedere, pare că răspunsul la această întrebare ar trebui să fie negativ. Astfel, în primul rând, observăm că Legea societăţilor se referă la prime de emisiune numai în contextul majorării capitalului social. În al doilea rând, şi definiţia primelor de emisiune din Ordinul 1802 se referă la acţiuni sau părţi sociale „noi” (nu şi „iniţiale”), ceea ce pare a avea ca premisă existenţa unor acţiuni „vechi” (cel mai probabil emise la constituirea societăţii).

Totuşi, până la un răspuns final, ar trebui examinată şi legislaţia europeană. Directiva 2012/30/EU[30] (care a înlocuit fosta Directivă 77/91/CEE, cunoscută şi ca Directiva a Doua în materia societăţilor comerciale) vorbeşte, în articolul 10, de o posibilă primă de emisiune în legătură cu aporturi (altele decât numerar) la constituirea societăţii. E adevărat, textul nu aduce mai multă lumină în privinţa primelor de emisiune aferente unor aporturi în numerar, referindu-se doar la cele (de aport) aferente unor alte tipuri de aporturi. În plus, textul respectiv îşi găseşte un corespondent în Legea societăţilor nr. 31/1990, în art. 38, iar textul respectiv nu are în vedere şi eventuale prime de emisiune în legătură cu aporturi (în natură) la constituirea societăţii.

Prin urmare, credem că putem rămâne la un răspuns final în sensul că primele de emisiune nu ar putea apărea şi în legătură cu aportul iniţial (în numerar) la constituirea societăţii[31]. Admitem că o asemenea concluzie poate fi contestată din punct de vedere teoretic, dar în practic, cel mai probabil, ar interveni şi problema raţiunii economice: de ce ar prevedea acţionarii prime de emisiune la constituirea societăţii, când acest lucru nu le aduce nici un beneficiu şi nu îi scuteşte de nici o consecinţă adversă[32]?

[1] A se vedea, pentru o încercare de definire a primelor de capital, Vitalie Iaşcencu, Majorarea capitalului social prin încorporarea primelor legate de capital, Revista de Drept Comercial nr. 3/2007, pag. 74.

[2] În continuare, dacă nu vom preciza apartenenţa unui text legal, va fi subînţeles că textul respectiv aparţine Legii societăţilor nr. 31/1990 (republicată în Monitorul Oficial nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare).

[3] Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 1802 din 29 decembrie 2014 pentru aprobarea Reglementărilor contabile privind situaţiile financiare anuale individuale şi situaţiile financiare anuale consolidate, publicat în Monitorul Oficial nr. 963 din 30 decembrie 2014.

[4] A se vedea Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Analize şi comentarii pe articole, ediţia a 2-a, revăzută adăugită şi actualizată, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, pag. 568, Ioan Adam, Codruţ Nicolae Savu, Legea societăţilor comerciale – Comentarii şi explicaţii, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2010, pag. 755 şi 781-782.

[5] St.D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, Legea societăţilor. Comentariu pe articole, ediţia 5, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2014, pag. 634.

[6] St.D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, op. cit., pag. 634.

[7] În sens contrar a se vedea I. Schiau, T. Prescure, op. cit., pag. 511, I. Adam, C.N. Savu, op. cit., pag. 635, care consideră că respectivul excedent include şi prima de emisiune. Autorii respectivi realizează şi o oarecare confuzie, în ce ne priveşte, sugerând că excedentul respectiv (pe care îl consideră a fi o primă de emisiune) poate fi folosit pentru majorarea capitalului social, uitând totuşi că, odată plasat în contul de rezerve legale, va fi o rezervă legală (şi nu o primă de emisiune) şi, în virtutea art. 210 (2) rezervele legale nu pot fi folosite pentru majorarea capitalului social. Pentru o formulare succintă care pare a susţine aceeaşi teză, a se vedea şi Sebastian Bodu, Tratat de drept societar, volumul 1, Ed. Rosetti International, Bucureşti, 2014, pag. 426. Pentru o opinie şi mai „agresivă”, dar fără un corespondent în reglementările actuale, a se vedea V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 75-76, care susţine că primele de capital trebuie folosite primordial pentru completarea rezervelor (legale) şi numai în subsidiar (după completarea rezervelor legale) pentru majorarea capitalului social.

[8] I. Băcanu, Capitalul social al societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, pag. 128, Elena Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Editura All Beck, Bucureşti, 1999, pag. 345, Marius Şcheaua, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, comentată şi adnotată (ediţia a 2-a), Ed. Rosetti, Bucureşti, 2002, pag. 273-274, St.D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, op. cit., pag. 731, I. Schiau, T. Prescure, op. cit., pag. 585, Sorana Popa, Societăţile comerciale. Teorie şi jurisprudenţă. Modele de act constitutiv, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, pag. 115 (această autoare aduce şi un argument dificil de înţeles, în sensul că „acţiunile vechi vor avea o valoare mai scăzută, iar această diferenţă trebuie acoperită din prima de emisiune”), Vasile Pătulea, Finanţarea societăţilor comerciale. Vol. 1. Resursele proprii. Capitalul social, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, pag. 137 (acest autor exemplifică şi câteva situaţii în care prima de emisiune este justificată (majorarea de capital este rezervată anumitor persoane, subscrieri de acţiuni cu ridicarea dreptului de preferinţă), situaţii care în opinia noastră ilustrează exact situaţia în care majorarea este deschisă fie doar unor acţionari, fie doar terţilor), Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a IV-a actualizată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014, pag. 248.

[9] Pentru uşurinţa exprimării, în cele ce urmează vom folosi doar noţiunile de „acţiuni” şi „acţionari”. Cu toate acestea, consideraţiile sunt valabile şi pentru „părţile sociale” şi „asociaţi”, cu excepţia situaţiei în care vom preciza în mod expres că anumite aspecte sunt aplicabile numai unei singure categorii.

[10] St. D. Cărpenaru, op. cit., pag. 248, Curtea de Apel Braşov, decizia nr. 481/Ap/2000, Revista de Drept Comercial nr. 3/2003, p. 230 (citată şi în Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriş, Cătălin-Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 – repere bibliografice, practică judiciară, decizii ale Curţii Constituţionale, adnotări, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, pag. 495). A se vedea totuşi şi infra punctul 4.5.2 pentru unele comentarii privind folosirea primei de emisiune pentru acoperirea cheltuielilor de emisiune.

[11] Uneori, prima de emisiune este văzută ca o modalitate de a evita efectul diluării nu atât a participaţiilor celorlalţi acţionari, cât al capitalurilor proprii în favoarea noilor acţionari, care dobândesc o cotă-parte din capitalurile proprii acumulate de societate până la acel moment. A se vedea în acest sens Radu Rafiroiu, Avantajele utilizării primelor de emisiune, Curierul fiscal nr. 8/2010, pag. 27. La fel, prima de emisiune ar fi de natură să pună în poziţie de echilibru noii şi vechii participanţi la capitalul societăţii. A se vedea V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 77, Andreea Mitiriţă, Diana Oprescu, Despre primele de emisiune şi nevoia armonizării legislaţiei relevante, Curierul fiscal nr. 1/2014, pag. 14.

[12] I. Schiau, T. Prescure, op. cit., pag. 568, I. Adam, C.N. Savu, op. cit., pag. 755.

[13] V. Pătulea, op. cit., pag. 137.

[14] În practică, această situaţie se va deosebi de cea în care la majorarea capitalului social participă doar acţionari noi (şi când condiţiile majorării, inclusiv prima, sunt stabilite de acţionarii existenţi). Atunci când prima de emisiune se aplică doar pentru acţionarii existenţi, cei care subscriu în cadrul majorării capitalului social va trebui să fie suficient de deschişi încât să accepte o primă de emisiune, astfel încât să nu îi dilueze semnificativ pe acţionarii care nu subscriu (sau aceştia din urmă să fie suficient de puternici să impună acţionarilor care subscriu o primă de emisiune).

[15] Premisa în asemenea cazuri este o societate aflată în dezvoltare, în care acţionarii sunt şi conducătorii afacerii, prezenţa lor în continuare în cadrul societăţii fiind astfel esenţială. Terţul investitor este cel care susţine cu fonduri noi dezvoltarea afacerii, în speranţa că ea va putea fi în viitor vândută, iar investiţia sa va fi astfel recompensată. Si pentru el va fi esenţial ca acţionarii iniţiali să rămână în societate, ca un stimulent suplimentar pentru a dezvolta afacerea, în vederea unei eventuale vânzări. De aici, necesitatea ca acţionarii-administratori iniţiali să nu fie diluaţi semnificativ. Situaţia va fi cu totul alta atunci când terţul investitor aduce fonduri pentru a „salva” societatea (de exemplu, pentru a o ajuta să iasă din procedura insolvenţei). În asemenea cazuri, este posibil ca terţul să nu mai fie interesat de protecţia cotelor de participare ale acţionarilor existenţi iar suma pusă la dispoziţia societăţii să fie integral sub formă de aport la capitalul social, cu diluarea semnificativă a acţionarilor existenţi.

[16] A se vedea şi R. Rafiroiu,  loc. cit., pag. 27-28.

[17] Practic, şi în cazul unei majorări numai cu aport la capitalul social, şi în cazul contribuţiei împărţite (capital social şi primă), nivelul capitalurilor proprii (activului net) ale societăţii se va majora cu aceeaşi valoare. Diferenţa este că, în primul caz, se majorează doar nivelul capitalului social, iar în al doilea caz se majorează atât nivelul capitalului social (cu o valoare mai mică decât în primul caz) cât şi cel al primelor (de emisiune).

[18] V. Pătulea, op. cit., pag. 137-138.

[19] În acelaşi sens, a se vedea I. Schiau, T. Prescure, op. cit., pag. 585, I. Adam, C.N. Savu, op. cit., pag. 782, V. Pătulea, op. cit., pag. 137, St. D. Cărpenaru, op. cit., pag. 248, Curtea Supremă de Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 3483 din 5 iunie 2001 (în Pandectele Române nr. 5/2002, pag. 49), Curtea Supremă de Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 6742 din 20 noiembrie 2001 (citată în C. Cucu, M.V. Gavriş, C.G. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., pag. 478 şi 495), unde se arată că majorarea de capital social fără primă de emisiune este legală şi nu este de natură a prejudicia interesele societăţii comerciale, Curtea de Apel Braşov, decizia nr. 481/Ap/2000, Revista de Drept Comercial nr. 3/2003, p. 230 (citată şi în C. Cucu, M.V. Gavriş, C.G. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., pag. 495), Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 2114 din 8 iunie 2006 (publicată în Simona Petrina Gavrilă, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990.Practică judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, pag. 465-467).

[20] E. Cârcei, op. cit., pag. 345.

[21] V. Pătulea, op. cit., pag. 138.

[22] Opinii din dreptul francez, precum şi necesitatea unei formule de calcul, sunt îmbrăţişate şi de un alt autor. A se vedea V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 79-80.

[23] A se vedea Gabriel Ţecheră, OUG nr. 90/2014 dă lovitura de graţie pieţei de capital, disponibil online la adresa: http://exalex.co/piata-de-capital/oug-90-2014-lovitura-de-gratie-piata-de-capital. Pentru o formulă ce s-ar putea aplica în cazul majorării capitalului social al societăţilor listate (inspirată din doctrina franceză), a se vedea V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 79-80.

[24] Referiri la necesitatea unei corelări între valoarea de piaţă a societăţii şi primele de emisiune sunt realizate şi de autori în domeniul fiscal, aceştia neoferind însă argumente suplimentare în acest sens. A se vedea R. Rafiroiu, op. cit., pag. 28, A. Mitiriţă, D. Oprescu, loc. cit., pag. 14.

[25] A se vedea şi R. Rafiroiu, op. cit., pag. 27. Autorul exemplifică şi cu câteva jurisdicţii (Austria, Germania) în care primele de emisiune (denumite rezerve de capital) pot fi contribuite independent de majorarea capitalului social şi chiar de persoane care nu au şi nu dobândesc calitatea de acţionar în urma unei contribuţii sub formă de asemenea prime.

[26] În acest caz, ipoteza este a unei majorări de capital social cu primă de emisiune, în care acţionarii plătesc doar 30% din valoarea acţiunilor emise. În doctrină (C. Cucu, M.V. Gavriş, C.G. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., pag. 496, I. Adam, C.N. Savu, op. cit., pag. 782) s-a arătat că plata primei de emisiune ar trebui evidenţiată separat, astfel încât să fie posibilă identificarea sumelor achitate cu titlu de aport şi a celor achitate cu titlu de primă de emisiune, în acest mod fiind posibilă verificarea respectării cerinţei legale privind capitalul minim vărsat la data subscrierii.

[27] Publicată în Monitorul Oficial nr. 215 din 28 martie 2002, cu modificările ulterioare.

[28] Probabil, aici noţiunea corectă ar fi fost primă de aport. Deşi am fi tentaţi să reproşăm legiuitorului acea atitudine de uşurinţa, prin folosirea unei noţiuni mai cunoscute, trebuie să remarcăm şi că reglementările contabile aplicabile în 2004, la momentul edictării celor două texte (şi anume Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 94/2001) nu defineau primele de aport (spre deosebire de actuala reglementare), ci doar le menţionau în treacăt, ceea ce ar putea susţine, până la un anumit punct, preferinţa legiuitorului pentru primele de emisiune.

[29] Este discutabil aici la ce drept de preferinţă se referă legiuitorul, mai ales că, în 2004, când au fost edictate cele două alineate, era încă în vigoare „infamul” art. 218, care suprima dreptul de preferinţă atunci când era vorba de un aport în numerar. Cel mai probabil, în prezent trebuie să interpretăm că acest drept de preferinţă este acordat celorlalţi acţionari în legătură cu o majorare de capital social în numerar, deschisă doar lor, pentru a-şi menţine cât mai mult cota de participare la capitalul social al societăţii (şi care, altfel, ar fi diminuată prin aportul în natură al statului).

[30] Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. 315 din 14 noiembrie 2012. Denumirea exactă este Directiva 2012/30/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 25 octombrie 2012 de coordonare, în vederea echivalării, a garanțiilor impuse societăților comerciale în statele membre, în înțelesul articolului 54 al doilea paragraf din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, pentru protejarea intereselor asociaților sau terților, în ceea ce privește constituirea societăților comerciale pe acțiuni și menținerea și modificarea capitalului acestora.

[31] Pentru o opinie în sensul că primele de emisiune sunt admisibile şi la înmatricularea societăţii, dar că este greu de conceput practic că vor exista, a se vedea şi V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 78.

[32] Dimpotrivă, este posibil ca registrul comerţului să nu admită înmatricularea unei societăţi în cadrul căreia contribuţiile acţionarilor sunt nu numai sub formă de aport la capitalul social, dar şi sub formă de primă de emisiune.

Adio, Rasdaq!


Notă: Articolul a fost publicat la două zile distanţă și pe http://www.juridice.ro (http://www.juridice.ro/343438/adio-rasdaq.html)

Iată că ceea ce părea o poveste fără sfârşit a ajuns la final. Iar finalul nu a apărut de acolo de unde ne aşteptam (Autoritatea de Supraveghere Financiară, în continuare „ASF”) ci din Parlament. Mai precis, la sfârşitul lui septembrie, Camera Deputaţilor a adoptat Legea nr. 151/2004 privind clarificarea statutului juridic al acţiunilor care se tranzacţionează pe piaţa Rasdaq sau pe piaţa valorilor mobiliare necotate (publicată în Monitorul Oficial nr. 774/24.10.2014). În urma aplicării acestei legi, piaţa Rasdaq, aşa cum o ştiam, ar trebui să dispară, iar societăţile tranzacţionate pe această piaţă să ajungă fie pe o piaţă reglementată, fie pe un sistem alternativ de tranzacţionare, fie (probabil) să devină închise, aşa cum vom explica mai jos.

Cei care au tangenţă cu piaţa de capital ştiu ce înseamnă Rasdaq şi câte probleme a ridicat de-a lungul timpului[1]. La finalul acestui articol am pus, pentru rememorare, o istorie a Rasdaq-ului de-a lungul timpului. Ştiu, ar fi fost mai potrivit ca aspectele istorice să fie la început, dar, cum ceea ce interesează primordial acum este ce se va întâmpla, istoria prezintă mai puţină relevanţă, iar viitorul cu siguranţă mai multă.

1. O lege adoptată „pe genunchi”?

 Înainte de a intra în analiza legii actuale, cred că este util să vedem care era tendinţa de rezolvare a problemei Rasdaq la data adoptării ei. Astfel, la data respectivă erau în dezbatere parlamentară sau publică nu mai puţin de patru proiecte legislative care să rezolve statutul pieţei Rasdaq:

– legea actuală pare a fi fost primul dintre ele, fiind iniţiată în martie 2013. A fost respinsă de Senat (deşi avea avize favorabile de la două comisii) şi a fost adoptată de Camera Deputaţilor (având două avize pozitive şi unul negativ de la Comisia Juridică)

– a mai existat un proiect de lege, iniţiat în iunie 2013. Dacă îmi permiteţi o licenţă de limbaj, acest proiect era „destinat să moară”. La Senat a primit două avize negative (din trei) şi a fost respins, iar la Camera Deputaţilor a primit două avize negative. Era, cel mai probabil, de aşteptat o respingere dar acest proiect a stat în nelucrare la Camera Deputaţilor din decembrie 2013. Cam la fel a stat şi actuala lege (din octombrie 2013), până la a reînvia miraculos în acest septembrie şi a fi votată de Camera Deputaţilor

– un al treilea proiect de lege aparţinea Ministerului Finanţelor Publice, de la finalul anului 2013. Deşi în mass-media se sugerează că acest proiect avea un parcurs parlamentar, eu unul nu am găsit totuşi acest proiect ca aflându-se în procedura legislativă în faţa Parlamentului, el rămânând doar o propunere pe site-ul ministerului

– un al patrulea proiect a fost propus de ASF foarte recent (24 septembrie 2014). Aş spune că propunerea era cumva „pe ascuns”, pentru că ea era „ambalată” ca proiect de modificare a unui Regulament (nr. 2/2002) care reglementa anumite aspecte referitoare la piaţa Rasdaq, dar singura modificare propusă era de a introduce, în dispoziţiile tranzitorii şi finale, regulile privind desfiinţarea Rasdaq.

Legea actuală, proiectul Ministerului Finanţelor şi cel al ASF au, mai mult sau mai puţin aceeaşi abordare, tinzând, mai mult sau mai puţin expres, la transferul emitenţilor pe o piaţă reglementată sau sistem alternativ de tranzacţionare deja existente, urmată de desfiinţarea efectivă a Rasdaq. De altfel, reţinem că forma propusă de iniţiatori pentru actuala lege era extrem de similară proiectului Ministerului Finanţelor, iar forma sa actuală este rezultatul schimbărilor (neinspirate, aş spune) propuse de Comisia de Buget, Finanţe şi Bănci a Camerei Deputaţilor. Cel de-al doilea proiect de lege avea o soluţie diferită: transformarea Rasdaq în sistem alternativ de tranzacţionare[2] căruia să i se aplice anumite reguli aplicabile doar pieţei reglementate (o soluţie oarecum hibridă, care nu proceda în mod radical la desfiinţare, ci doar la transformare, încercând în acelaşi timp să atenueze îngrijorările investitorilor decurgând dintr-o asemenea transformare). Soluţia transformării Rasdaq în sistem alternativ de tranzacţionare părea să transpară şi din forma iniţială a actualei legi şi a proiectului Ministerului Finanţelor, dar numai pentru societăţile care nu adoptaseră în adunarea generală hotărâri exprese de transfer pe piaţa reglementată sau pe unul din sistemele alternative de tranzacţionare deja existente.

Ceea ce decurge de aici este o oarecare lipsa de coerenţă a abordării legiuitorului: nu se poate ca o problemă importantă pentru piaţa de capital să fie abordată atât de fragmentat, fără o minimă corelare din partea diverselor persoane şi instituţii cu atribuţii de iniţiativă legislativă sau reglementare. Normal, suntem tentaţi să dăm dreptate celor care spun că această problemă trebuia supusă unei dezbateri publice[3] şi nu tranşată „pe genunchi”, pe baza unui proiect de lege ce stătea „în adormire” şi nu părea să dea semne de „reînviere” şi, aş adăuga eu, prin impunerea unor soluţii incomplete.

2. Procedura reglementată de Legea nr. 151/2014

Din păcate, legea nr 151/2014 este departe de a fi un mecanism perfect, ci, dimpotrivă, aşa cum vom vedea mai jos, nu pare a reglementa aspecte importante decurgând din lipsa unor decizii ale acţionarilor sau ASF într-un anumit sens. E adevărat, art. 9 (2) trimite la reglementări secundare ce trebuie emise de ASF, ceea ce ar putea fi interpretat ca o dorinţă ca ASF să rezolve acele probleme. Fără a avea dorinţa de a menaja ASF, rămâne regretabilă decizia legiuitorului de a „scoate castanele din foc” cu mâna ASF. Dacă legiuitorul tot s-a grăbit, de ce nu a reglementat până la capăt aspecte importante?

În cele ce urmează, voi încerca să abordez problema pe două paliere: procedura şi dreptul de retragere al acţionarilor, urmând să punctez la fiecare pas eventualele probleme.

2.1 Procedura

Procedura pe care legea o are în vedere are doi paşi, respectiv o adunare generală a acţionarilor şi aprobarea de către ASF a prospectului de listare. Bineînţeles, fiecare dintre aceşti paşi are anumite specificităţi sau chiar poate lipsi, după cum vom vedea mai jos.

2.1.1 Adunarea Generală a Acţionarilor

Primul pas pe care legea îl impune este desfăşurarea unei adunări generale a acţionarilor. Conform art. 2 (1) din lege, consiliile de administraţie/directoratele societăţilor ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe piaţa Rasdaq sau pe piaţa acţiunilor necotate au obligaţia să convoace şi să efectueze demersurile necesare pentru desfăşurarea adunărilor generale extraordinare ale acţionarilor în termen de 120 zile de la intrarea în vigoare a legii[4].

a) 120 zile – termen de convocare sau desfăşurare?

Din exprimarea legii (aşa cum am redat-o mai sus), termenul de 120 zile pare a fi de convocare (respectiv un termen în care să fie publicată convocarea), urmând ca adunarea generală să poată avea loc şi după acest termen. Totuşi, o asemenea concluzie ar putea să nu fie corectă: dacă ne uităm la art. 4 (1) lit. c, acţionarii au dreptul de a se retrage din societate dacă adunarea generală nu se întruneşte în termenul de 120 zile. Prin urmare, chiar dacă doar implicit, se poate interpreta că se doreşte nu numai convocarea, dar şi desfăşurarea adunării generale în termenul de 120 zile. Reţinem totodată că textul contravenţiei din art. 8 (1) lit. a pedepseşte nerespectarea termenului de 120 zile de către consiliul de administraţie/directorat, fără a menţiona dacă nerespectarea implică doar neconvocare sau şi nedesfăşurare a adunării generale în termenul respectiv. Din această perspectivă, pentru a evita orice problemă (şi în măsura în care ASF nu va emite reglementări secundare), aş merge pe abordarea prudentă şi aş spune că termenul de 120 zile este unul de desfăşurare a adunării generale. Să reţinem deci o primă imperfecţiune a legii.

b) Ordinea de zi

Legea (art. 2 (1)) pare a impune ca ordinea de zi a adunării generale să includă două puncte.

Ca prim punct, acţionarii trebuie să dezbată situaţia creată de lipsa cadrului legal de funcţionare a Pieţei Rasdaq. Cu siguranţă, legea nu impune ca acţionarii să adopte o decizie în acest sens. Rămâne totuşi un semn de întrebare asupra finalităţii acestei soluţii a legiuitorului. Ce anume ar trebui să dezbată acţionarii şi de ce? Mai are relevanţă dezbaterea asupra situaţiei Rasdaq, din moment ce acţionarii sunt chemaţi să decidă asupra „ringului bursier” pe care se vor tranzacţiona acţiunile în aceeaşi adunare (şi pot dezbate acolo care dintre aceste „ringuri” este mai potrivit)? Cred că acest punct este lipsit de sens practic. Iar, din această perspectivă, cred că lipsa lui dintr-un eventual convocator (şi, bineînţeles, din dezbaterile în cadrul adunării generale) nu ar trebui să afecteze sub nici o formă valabilitatea convocatorului sau a adunării generale desfăşurate în baza acestuia.

Al doilea punct ar trebui să fie alegerea „ringului bursier” (piaţă reglementată sau sistem alternativ de tranzacţionare) pe care să se tranzacţioneze acţiunile societăţii. Textual, legea impune adoptarea unei decizii privitoare la „efectuarea de către societate a demersurilor legale necesare în vederea admiterii la tranzacţionare a acţiunilor emise de societate pe o piaţă reglementată sau a tranzacţionării acestora în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare”. Implicit, aceasta înseamnă că acţionarii trebuie să decidă transferul pe unul dintre cele două „ringuri bursiere”, pentru că numai aşa va avea sens o decizie de efectuare a formalităţilor de transfer. Cred că aici convocatorul ar trebui să propună acţionarilor să decidă cu privire la fiecare piaţă reglementată/sistem alternativ de tranzacţionare, urmând ca apoi aceştia să aprobe efectuarea demersurilor de admitere la tranzacţionare pe „ringul bursier” ales.

Vom vedea mai jos ce se întâmplă dacă acţionarii nu iau nici o asemenea decizie.

c) Informarea acţionarilor

Conform art. 2 (2) din lege, consiliul de administraţie/directoratul societăţii trebuie să întocmească şi să pună la dispoziţia acţionarilor un raport incluzând anumite date. Textul respectiv menţionează că respectivul raport se pune la dispoziţia acţionarilor conform art. 1172 din Legea societăţilor nr. 31/1990, respectiv la sediul societăţii şi, dacă există, şi pe pagina de internet a societăţii, începând cu data convocării adunării generale. Textul legal nu spune nimic despre obligativitatea ca acest raport să fie transmis şi către BVB şi ASF. Totuşi, cred că se susţine interpretarea că un asemenea raport trebuie să fie transmis şi către aceste instituţii, fie că îl privim ca un raport curent fie că, prin raportare la art. 1172 din Legea societăţilor nr. 31/1990, îi considerăm, prin analogie, aplicabile toate dispoziţiile de publicitate aplicabile rapoartelor anuale (mai precis art. 113 lit. E din Regulamentul 1/2006, aplicabil şi societăţilor de pe Rasdaq conform art. 2.III din Dispunerea de Măsuri a CNVM nr. 11/2010). Aş fi tentat, totodată, să consider că lipsa unui asemenea raport în general (sau netransmiterea lui către ASF/BVB) nu este de natură prin ea însăşi să afecteze valabilitatea hotărârii adoptate de adunarea generală.

Raportul trebuie să conţină (i) cadrul juridic aplicabil tranzacţionării acţiunilor pe o piaţă reglementată, respectiv a tranzacţionării în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare şi (ii) prezentarea pieţelor reglementate şi a sistemelor alternative de tranzacţionare pe care pot fi tranzacţionate acţiunile societăţii. Nimic special aici, probabil că în practică trebuie să ne aşteptăm la destul de multe rapoarte cu un conţinut minim de asemenea informaţii. Practic, un asemenea raport nici nu ajută, nici nu face rău. Acţionarii activi ştiu deja ce probleme ridică Rasdaq, iar cei pasivi probabil nu se vor lumina dintr-un asemenea raport.

d) Publicitatea hotărârii adunării generale

Conform art. 2 (3) din lege, pe lângă cerinţele de depunere la registrul comerţului şi publicare în Monitorul Oficial (conform art. 131 (4) din Legea societăţilor nr. 31/1990), hotărârea adunării generale trebuie publicată şi pe pagina web a ASF, pe pagina web a BVB, precum şi într-un cotidian de largă răspândire la nivel naţional, iar dacă societatea dispune şi de o pagină de web proprie, şi pe această pagină. Practic, elementul de noutate îl constituie publicarea pe site-ul ASF (în general, hotărârile adunărilor generale se transmit către ASF dar nu se publică pe site-ul acesteia) şi cea într-un cotidian de largă răspândire la nivel naţional (o asemenea obligaţie neexistând pentru hotărârile adunărilor generale). În cazul publicării pe site-ul BVB dispoziţia este superfluă (pentru că oricum, în baza reglementărilor generale, hotărârea trebuie transmisă BVB, care o publică pe site-ul său în secţiunea destinată societăţii respective). Şi în cazul publicării pe site-ul web propriu prevederea legii pare superfluă, pentru că art. 131 (5) din Legea 31/1990 impune publicarea rezultatelor votului pe site-ul societăţii[5].

2.1.2 Procedura în faţa ASF

Conform art. 6 (1) din lege, în situaţia în care adunarea generală a acţionarilor aprobă iniţierea demersurilor pentru admiterea la tranzacţionare pe o piaţă reglementată autorizată de ASF, societatea[6] are obligaţia să transmită la ASF, în termen de cel mult 90 zile de la data adoptării hotărârii adunării generale, prospectul de admitere la tranzacţionare. Conform art. 6 (2) din lege, ASF nu percepe tarif pentru aprobarea acestui prospect[7]. Nerespectarea acestui termen de către membri consiliului de administraţie/directorat se sancţionează drept contravenţie, conform art. 8 (1) lit. b din lege, cu amendă între 5.000 şi 100.000 lei[8].

ASF procedează apoi la analiza documentaţiei conform legislaţiei aplicabile, putând emite o decizie de admitere sau respingere a cererii. Vom vedea mai jos ce se întâmplă în cazul în care decizia este de respingere. Decizia adoptată de ASF se publică pe pagina web a acesteia, pe pagina web a BVB, în buletinul ASF, într-un cotidian de largă răspândire la nivel naţional, precum şi pe pagina web a societăţii, dacă există. De noutate (şi oarecum exagerate, în opinia mea) sunt obligaţia publicării pe website-ul ASF (diferită de obligaţia publicării în buletinul ASF), într-un cotidian de largă răspândire şi pe pagina web a societăţii.

Un aspect final: art. 7 (4) din lege spune că dispoziţiile articolului respectiv se aplică în mod corespunzător şi în cazul procedurii derulate de societate în vederea tranzacţionării în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare. Din păcate, observăm aici o altă problemă a legii, întrucât art. 7 se referă doar la ASF şi, conform dispoziţiilor legale, ASF nu aprobă nici un document cu privire la tranzacţionarea emitenţilor pe un sistem alternativ de tranzacţionare (competenţa în acest caz revenind operatorului de sistem[9]). Este posibil ca legea să fi dorit să spună că referirile la ASF din cuprinsul articolului ar trebui interpretate ca referiri la operatorul de sistem, şi că diversele decizii ale acestuia au aceleaşi implicaţii ca şi deciziile ASF menţionate de articolul respectiv, dar modalitatea de reglementare aleasă de legiuitor este extrem de defectuoasă[10].

2.2 Dreptul de retragere al acţionarilor

Dreptul de retragere al acţionarilor este o instituţie de la sine înţeleasă în cadrul unei asemenea proceduri, mai ales atunci când ea se soldează cu o delistare totală. Vom vedea însă examinând acest drept că legea a lăsat „neînchise” multe probleme. Un aspect pe care legea pare să-l fi reţinut corect este că dreptul de retragere ar trebui să fie prin raportare la art. 134 din Legea 31/1990 şi nu prin raportare la prevederile legii pieţei de capital, pentru că acestea din urmă reglementează un drept de retragere din societăţi tranzacţionate pe o piaţă reglementată (iar societăţile de pe piaţa Rasdaq nu sunt societăţi tranzacţionate pe o piaţă reglementată) şi, adăugăm noi, exclusiv în cazuri de fuziune şi divizare. Nu voi insista din această perspectivă, ci doar voi menţiona că art. 134 din Legea 31/1990 este departe de a fi perfect, cel puţin din perspectiva faptului că nu include termene limită (şi sancţiuni corelative) pentru îndeplinirea obligaţiilor pe care le instituie în sarcina consiliului de administraţie/directoratului şi a evaluatorului.

2.2.1 Excluderea societăţilor de pe piaţa acţiunilor necotate

Ca un prim aspect de neînţeles, observăm că dreptul de retragere nu se aplică în cazul societăţilor de pe piaţa acţiunilor necotate[11]. Greu de explicat această opţiune a legiuitorului, din moment ce aceste societăţi sunt supuse aceloraşi obligaţii de urmare a procedurii descrise mai sus. Găsim o explicaţie surprinzătoare şi eronată în raportul Comisiei de Buget, Finanţe şi Bănci a Camerei Deputaţilor, pe care o redau ca atare: „Acţionarii societăţilor ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe piaţa acţiunilor necotate nu au dreptul de retragere întrucât aceste societăţi au trecut deja printr-o procedură de delistare conform procedurilor legale.”. Nimic mai adevărat: „necotatele” sunt societăţi retrogradate tehnic de BVB în categoria „necotate” pentru că nu mai îndeplineau cerinţele de tranzacţionare în categoriile principale ale pieţei reglementate. Dar ele nu au fost niciodată delistate (în sensul „retragerii de la tranzacţionare” sau transformării lor în societăţi „închise”) şi continuă să fie tranzacţionate şi în prezent (numai că în cadrul unei categorii separate operate de BVB). Dacă ar fi delistate (în sensul de „retrase de la tranzacţionare” sau „închise”) ce rost ar mai avea să facă obiectul actualei legi, care se referă la acţiuni tranzacţionate pe pieţe incerte ca şi statut legal (Rasdaq/piaţa necotatelor)?

2.2.2 Cazurile de retragere

Examinând legea, rezultă următoarele cazuri de retragere:

1. Art. 3: Dacă adunarea generală hotărăşte să nu facă demersurile necesare în vederea admiterii la tranzacţionare pe o piaţă reglementată sau în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare. Termenul de exercitare: 90 zile de la data publicării hotărârii adunării generale. Problemă: articolul respectiv se referă la publicarea hotărârii „în condiţiile art. 2 (3)”. Cum textul respectiv se referă la mai multe modalităţi de publicare, pe lângă Monitorul Oficial, apare bineînţeles întrebarea de la ce dată se vor calcula cele 90 zile.

2. Art. 4 (1) lit. a: Dacă adunarea generală nu se desfăşoară din cauza neîndeplinirii condiţiilor legale de cvorum. Termen de exercitare pare a fi de 30 zile de la data adunării. Aici nu pare că mai operează termenul special de 90 zile reglementat de art. 3, lipsind atât trimiteri la respectivul articol cât şi o formulare de genul „prin derogare de la prevederile art. 134 din Legea 31/1990”. În mod normal, ne întrebăm care ar fi raţiunea unei asemenea alegeri a legiuitorului.

3. Art. 4 (1) lit. b: Dacă adunarea generală nu adoptă nici o hotărâre prin neîndeplinirea condiţiilor legale de majoritate. Termen de exercitare: 30 zile de la data adunării (rămân valabile comentariile de la cazul 2).

4. Art. 4 (1) lit. c: Dacă adunarea generală nu se desfăşoară în termenul de 120 zile de la data intrării în vigoare a legii. Termen de exercitare: 30 zile de la expirarea termenului de 120 zile (rămân valabile comentariile de la cazul 2).

5. Art. 7 (3) lit. c: Dacă ASF nu admite tranzacţionarea acţiunilor pe o piaţă reglementată. Termen de exercitare: 90 zile de la data publicării deciziei ASF. Această concluzie pare a rezulta dintr-o trimitere (defectuoasă după părerea mea) la dispoziţiile art. 3, care instituie acest termen de 90 zile. La fel, intervin incertitudini în ce priveşte momentul de la care curge acest termen, pentru că art. 7 (2) impune multiple modalităţi de publicare a deciziei ASF.

6. Caz potenţial: Art. 7 (3) lit. c şi art. 7 (4): Dacă operatorul de sistem nu admite tranzacţionarea acţiunilor pe sistemul alternativ de tranzacţionare. Termen de exercitare: 90 zile de la data publicării deciziei ASF (comentariile de la punctul 5 rămân valabile). Aşa cum arătam la punctul 2.1.2 de mai sus, legiuitorul pare a dori, într-o manieră defectuoasă, să extindă dispoziţiile art. 7 şi în cazul procedurii de admitere la tranzacţionare într-un sistem alternativ de tranzacţionare. Dacă admitem o asemenea concluzie, ar trebui să admitem că se aplică un drept de retragere şi în cazul respingerii admiterii la tranzacţionare pe sistemul alternativ de tranzacţionare şi că acest drept se exercită prin raportare la decizia de respingere emisă de operatorul de sistem.

Ca remarcă finală, remarcăm că nu va reprezenta caz de retragere o hotărâre de transfer pe un sistem alternativ de tranzacţionare. Este astfel posibil ca multor acţionari să nu le convină o asemenea alternativă (preferând-o pe cea a transferului pe o piaţă reglementată), astfel încât ei vor dori o compensaţie pentru transferul pe o piaţă percepută ca „inferioară”. Totuşi, ei nu vor putea invoca un drept de retragere în baza legii. La fel, ei nu vor putea invoca nici un drept de retragere în baza art. 242 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital sau în baza art. 134 din Legea 31/1990, pentru că aceste texte de lege reglementează retragerea acţionarilor în cazuri bine determinate, care însă nu includ transferul de pe Rasdaq pe un sistem alternativ de tranzacţionare.

3. Problemele procedurii

Legea funcţionează foarte bine dacă acţionarii se conformează şi adoptă hotărâri de transfer pe o piaţă reglementată sau pe un sistem alternativ de tranzacţionare. Din păcate, ea nu răspunde la întrebarea: ce se întâmplă dacă nu se adoptă asemenea hotărâri?

Legiuitorul (mai degrabă Comisia de Buget, Finanţe şi Bănci a Camerei Deputaţilor, care a adus legea în forma actuală, substanţial diferită de a iniţiatorilor, şi Camera Deputaţilor, care a adoptat-o) pare a considera că a rezolvat problema reglementând dreptul de retragere al acţionarilor şi încetarea de drept a activităţii Rasdaq şi pieţei necotatelor în termen de 12 luni de la data intrării în vigoare a legii (art. 9 (1)). Poate acelaşi legiuitor consideră că ASF ar trebui să spună ce se întâmplă cu respectivele societăţi, în considerarea dreptului său de a emite norme de aplicare a legii (art. 9 (2)). Este însă regretabil că legiuitorul primar nu duce demersul până la capăt, dacă tot a intervenit în acest domeniu[12].

Cazurile de retragere a acţionarilor reflectă perfect ipotezele la care legiuitorul nu a oferit răspuns. Să le mai examinăm odată (în formulă compactă), pentru a vedea ce întrebări apar:

1. Cazurile 1-4 de mai sus: art. 3 (dacă adunarea generală hotărăşte să nu facă demersurile necesare în vederea admiterii la tranzacţionare pe o piaţă reglementată sau în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare[13]), art. 4 (1) lit. a (dacă adunarea generală nu se desfăşoară din cauza neîndeplinirii condiţiilor legale de cvorum), art. 4 (1) lit. b (dacă adunarea generală nu adoptă nici o hotărâre prin neîndeplinirea condiţiilor legale de majoritate) şi art. 4 (1) lit. c (dacă adunarea generală nu se desfăşoară în termenul de 120 zile de la data intrării în vigoare a legii).

Care este însă soarta societăţii după intervenţia oricăruia dintre cazurile de mai sus, mai ales după expirarea termenului de 12 luni de la intrarea în vigoare a legii? Devine automat societate „închisă”, fără îndeplinirea unor alte proceduri? În acest caz, cel puţin teoretic, ne putem gândi că acţionarii ce deţin cel puţin 5% pot solicita desfăşurarea unei noi adunări şi, dacă au succes şi adunarea se desfăşoară înaintea expirării celor 12 luni, pot spera într-un deznodământ diferit şi împiedica intervenţia delistării. Dar dacă nu se întâmplă un asemenea eveniment şi situaţia nu se mai schimbă?

2. Cazul 5 de mai sus: art. 7 (3) lit. c (dacă ASF nu admite tranzacţionarea acţiunilor pe o piaţă reglementată)

La fel, şi aici ne putem întreba ce se întâmplă cu societatea, mai ales după expirarea celor 12 luni de la intrarea în vigoare a legii? Devine automat societate „închisă”, fără îndeplinirea unor alte proceduri? Sau are şansa, oarecum „pe lângă” lege, să adopte o nouă AGA (la convocarea organelor executive sau a acţionarilor ce deţin cel puţin 5%), să se replieze şi să se transfere pe un sistem alternativ de tranzacţionare? Situaţia aici ar fi complicată şi pentru că va fi mult mai aproape expirarea termenului de 12 luni de la intrarea în vigoare a legii.

3. Cazul potenţial 6 de mai sus: art. 7 (3) lit. c şi art. 7 (4) (dacă operatorul de sistem nu admite tranzacţionarea acţiunilor pe sistemul alternativ de tranzacţionare).

Şi aici, aceeaşi întrebare privind soarta societăţii, mai ales după expirarea celor 12 luni de la intrarea în vigoare a legii. În plus, aici (spre deosebire de cazul anterior al respingerii de către ASF a admiterii la tranzacţionare) acţionarii nu se pot replia decât cel mult alegând un alt sistem alternativ de tranzacţionare decât cel care tocmai a emis decizia de respingere.

Prin urmare, legea nu oferă răspuns la respectivele întrebări. Ne aşteptăm, conform dispoziţiilor finale ale legii, ca ASF să îl ofere. Şi, probabil, răspunsul poate fi unul singur: la expirarea termenului de 12 luni, când intervine desfiinţarea Rasdaq, societăţile aflate în cazurile de mai sus (şi pentru care nu au intervenit alte măsuri pentru a le „scoate” din respectivele cazuri) sunt automat delistate. Ca o consecinţă, acţionarii care nu şi-au exercitat dreptul de retragere vor deveni „captivi” într-o societatea închisă. E adevărat, există dreptul de retragere acordat acţionarilor şi se poate spune că acţionarii trebuia să fie vigilenţi şi să şi-l exercite[14], dar este aceasta o soluţie coerentă? Este posibil ca legiuitorul final să fi dorit să „rupă pisica” şi să forţeze o decizie într-un anumit sens a acţionarilor, dar, din nou, nu mi se pare cea mai fericită modalitate de a proceda.

O altă soluţie nu pare a fi, întrucât, spre deosebire de forma legii actuale propusă de iniţiatori sau de proiectul Ministerului Finanţelor Publice, nu există o prevedere care să arate că societăţile aflate în cazurile de mai sus sunt transferate automat pe un sistem alternativ de tranzacţionare[15].

Poate părea uşor exagerat, dar răspunsul de mai sus poate fi o „invitaţie” pentru diverşi acţionari la a determina, indirect, delistarea societăţii. Fie administratorii/membrii directoratului îşi vor asuma amenda[16] şi nu vor convoca sau vor convoca cu întârziere adunarea generală, fie acţionarul majoritar va absenta (pentru a împiedica formarea cvorumului) sau, şi mai simplu, va vota împotriva transferului pe o piaţă reglementată sau pe un sistem alternativ de tranzacţionare. Dacă ne gândim că, în prezent, condiţiile de delistare din Dispunerea de Măsuri a fostei CNVM nr. 8/2006 sunt destul de restrictive, vom observa că posibilitatea de delistare conferită de noua lege nu ar fi „de lepădat”. Unii şi-ar putea aduce aminte chiar de Dispunerea de Măsuri nr. 15/2005 (care a reglementat, pentru o scurtă perioadă, delistarea prin simplă hotărâre a adunării generale, fără alte condiţii şi a dat naştere unor abuzuri şi certuri nesfârşite între acţionari).

Este la fel de adevărat că asemenea delistări se realizează din banii societăţii (pentru că societatea va dobândi propriile acţiuni de la acţionarii retraşi), nefiind o procedură de squeeze-out/sell-out. Din această perspectivă, este posibil ca soluţia delistării să nu fie convenabilă chiar pentru acţionarii majoritari, în măsura în care ar determina o retragere majoră a acţionarilor minoritari şi ar conduce la plăţi semnificative către aceştia, diminuând resursele financiare ale societăţii. Din această perspectivă, este posibil ca legiuitorul să fie considerat o asemenea eventualitate ca un „stimulent” suplimentar pentru acţionarii majoritari să desfăşoare adunarea generală astfel încât să excludă intervenţia cazurilor de retragere.

4. În loc de concluzii. Ce va fi?

Am arătat deja că legea nu este deloc perfectă. Chiar dacă ea are meritul de a tranşa o problemă ce îşi căuta de mult rezolvare, ea poate duce la rezultate nedorite în practică, datorită multelor puncte pe care nu le „închide”.

Dacă ar fi să ne îngăduim un pronostic „extra-juridic”, respectiv cum se va aplica această lege în practică, cred că, cu siguranţă, ne aşteptăm la transferuri pe piaţa reglementată din partea emitenţilor vizibili de pe Rasdaq. Pentru cei mai puţin vizibili, sunt posibile toate variantele. Probabil, mulţi acţionari majoritari vor fi mai degrabă tentaţi să delisteze societăţile respective (dacă ASF nu va „închide” în altă manieră incertitudinile din lege), mai puţin când o asemenea delistare ar determina „secătuirea” societăţii de resurse financiare datorită retragerii acţionarilor. Cred, de asemenea, că va exista o anumită reticenţă faţă de sistemul alternativ de tranzacţionare şi că societăţile pentru care nu se va dori delistarea vor tinde să se îndrepte mai mult spre piaţa reglementată decât spre acest sistem.

Într-un articol anterior[17] subliniam câteva probleme decurgând din ambiguităţile legislaţiei pieţei de capital. Multe din ele se vor menţine, pentru că motivele acolo menţionate nu vor dispărea odată cu dispariţia Rasdaq. Totuşi, vor exista şi câteva certitudini.

Astfel, în primul rând, acţionarii societăţilor care se vor transfera de pe Rasdaq pe un sistem alternativ de tranzacţionare nu vor mai trebui să se teamă de ofertele publice de preluare obligatorii, care sunt aplicabile numai pentru societăţi tranzacţionate pe o piaţă reglementată. Dacă până acum ASF/CNVM au profitat de statutul ambiguu al Rasdaq pentru a extinde această obligaţie şi la acţionarii societăţilor de pe Rasdaq, după desfiinţarea Rasdaq o asemenea politică nu va mai avea nici cea mai mică acoperire.

În al doilea rând, vom şti la fel de sigur că nici Regulamentul 6/2009 şi nici dispoziţiile privind alegerea organelor executive prin vot cumulativ, atacarea hotărârilor referitoare la majorarea capitalului social sau posibilitatea reprezentării prin administratori în cadrul adunărilor generale nu vor fi aplicabile la societăţile care vor ajunge pe un sistem alternativ de tranzacţionare.

Obligaţiile de raportare vor fi mai „relaxate” pentru societăţile care vor ajunge pe sistemele alternative de tranzacţionare dar nu trebuie interpretat că acestea vor dispărea cu siguranţă. Nu cred că aceasta va fi o problemă care să suscite îngrijorări în practică.

 5. Istoricul Rasdaq

5.1 Aspecte introductive

Anterior apariţiei Legii privind piaţa de capital nr. 297/2004 (în continuare „LPC”), piaţa de capital românească cunoştea două ringuri bursiere. Pe de o parte, exista, începând din 1995, „cota Bursei de Valori Bucureşti”, operată de Bursa de Valori Bucureşti (în continuare „BVB”) care, la acel moment era o instituţie de interes public, şi nu o societate. BVB, ca instituţie de interes public, opera toate segmentele unei pieţe de capital normale (platforma de tranzacţionare, registrul acţionarilor şi platforma de compensare-decontare). Sistemul de tranzacţionare al BVB se baza pe introducerea de ordine în sistem şi corelarea acestora de către însăşi sistemul de tranzacţionare.

Pe de altă parte, exista Rasdaq (a cărui denumire, asemănătoare cu Nasdaq-ul american, provine din iniţialele denumirii „Romanian Association of Securities Dealers Automated Quotations”), care a început să funcţioneze la sfârşitul anului 1996. Rasdaq a reprezentat o piaţă extrabursieră, pe care să fie tranzacţionate acţiuni ale societăţilor necotate la BVB. Specificul de piaţă extrabursieră s-a manifestat sub mai multe aspecte. Astfel, Rasdaq a fost o de la început o societate propriu-zisă (Bursa Electronică Rasdaq S.A.). Rasdaq era reglementată şi operată de ANSVM (Asociaţia Naţională a Societăţilor de Valori Mobiliare), iar compensarea şi decontarea tranzacţiilor era asigurată de SNCDD (Societatea Naţională de Compensare, Decontare şi Depozitare pentru Valori Mobiliare S.A), un rol important în acest ansamblu avându-l şi societăţile independente de registru al acţionarilor, care ţineau evidenţa acţiunilor societăţilor tranzacţionate pe Rasdaq. Sistemul de tranzacţionare al Rasdaq presupunea negocierea directă a cotaţiilor între brokeri.

Ulterior înfiinţării, pe Rasdaq au fost înscrise majoritatea societăţilor care au făcut obiectul programelor de privatizare în masă. Numărul acestor societăţi (de ordinul miilor), nu a fost însă şi un indicator privind calitatea pieţei Rasdaq: acţiunile marii majorităţi a respectivelor societăţi au fost tranzacţionate foarte puţin sau deloc, multe dintre ele au devenit falimentare şi au dispărut, iar despre unele, în mod hilar, acţionarii şi conducerea n-au ştiut niciodată că sunt tranzacţionate. În plus, o serie de controverse, pornind de la nelegalitatea înscrierii unor societăţi pe această piaţă, până la diverse manopere cel puţin „necurate” cu acţiuni ale unor societăţi (a se citi „furturi de acţiuni”) au împiedicat Rasdaq să devină o piaţă extrabursieră atractivă.

Începând cu anul 2001, an în care piaţa de capital românească a început să-şi revină, după criza traversată în anii 1997-2000, şi piaţa Rasdaq a intrat într-o nouă lumină. CNVM a intervenit, atât prin reglementări[18] cât şi prin măsuri administrative repetate (constând în principal în înlăturarea unor emitenţi de pe Rasdaq datorită neîndeplinirii unor cerinţe legale). De asemenea, o parte din acţiunile de pe Rasdaq, caracterizate printr-un dinamism mai ridicat, au fost „translatate” pe platforma mai performantă a BVB[19].

În contextul dezideratului unei pieţe de capital româneşti puternice, conducătorii celor două pieţe bursiere au început în 2003 discuţiile pentru unificarea celor două pieţe. Apariţia LPC a permis, inclusiv din punct de vedere legislativ, transformarea BVB în societate pe acţiuni şi, ulterior, fuziunea dintre entităţile implicate în operarea celor două pieţe, proces finalizat la sfârşitul anului 2005. Fuziunea a făcut parte dintr-un proces mai amplu de modificare a arhitecturii pieţei de capital româneşti, determinat inclusiv de apariţia LPC, proces care a însemnat şi preluarea operaţiunilor de registru, compensare, decontare şi depozitare de către Depozitarul Central S.A., precum şi dispariţia[20] sau asumarea unui nou rol[21] de către celelalte entităţi implicate în activitatea trecută a Rasdaq.

În urma acestei fuziuni, s-a ajuns în situaţia în care BVB (acum sub formă de societate pe acţiuni) a devenit operator atât pentru fosta „cotă a BVB” cât şi pentru piaţa Rasdaq. „Cota BVB” şi-a găsit repede un statut, fiind autorizată prin decizia CNVM nr. 370/31.01.2006[22] drept „piaţă reglementată”. Societăţile de la „cota BVB” urmau a fi admise de drept pe această piaţă, în măsura în care îndeplineau condiţiile din art. 153 al Regulamentului 1/2006, lucru care, de altfel, s-a şi întâmplat.

Piaţa Rasdaq a continuat să aibă o situaţie ambiguă, descrisă mai jos.

În cursul anului 2010, independent de situaţia Rasdaq, BVB a înfiinţat şi un sistem alternativ de tranzacţionare[23], pe care l-a denumit „Companii şi acţiuni noi” (prescurtat „CAN”) şi care se află într-un stadiu incipient, incluzând trei societăţi locale (din care una pare netranzacţionată), şi acţiunile a 29 de emitenţi internaţionali, dintre care mulţi „faimoşi” (Adidas, Apple, Coca-Cola, Daimler, Facebook, Google, etc). Noul sistem alternativ de tranzacţionare pare astfel că şi-a pierdut din rolul preconizat iniţial, de a facilita accesul iniţial pe piaţa de capital al societăţilor care, din variate motive, nu putea fi listate direct pe piaţa reglementată. Cel puţin până la apariţia noii legi, el a părut că devine o platformă de tranzacţionare a acestor acţiuni „faimoase” şi, în contextul diferitelor discuţiilor de pe Rasdaq, s-a prefigurat ca locul unde vor „eşua” emitenţii de pe Rasdaq care nu se vor califica pentru admitere pe piaţa reglementată după desfiinţarea Rasdaq.

5.2 Povestea fără sfârşit

După fuziunea din 2005, piaţa Rasdaq, precum şi categoria „nelistate”/”necotate” a BVB au rămas într-o oarecare suspensie. Prin articolele 154 şi 155 ale Regulamentului 1/2006 s-a prefigurat că acestea vor fi transferate într-un sistem alternativ de tranzacţionare, atunci când acesta va fi autorizat. Până atunci, s-au menţinut regulile existente aplicabile respectivelor pieţe, fiind stabilite şi cerinţele de raportare ale societăţilor de pe acele pieţe, similare în unele privinţe cu cele ale „pieţei reglementate”.

Printr-o politică cel puţin la limita legii, fosta Comisie Naţională a Valorilor Mobiliare (în continuare „CNVM”) a extins anumite dispoziţii aplicabile (în virtutea art. 202 din LPC) numai societăţilor tranzacţionate pe o piaţă reglementată şi în cazul societăţilor de pe piaţa Rasdaq. Am în vedere în principal, oferta publică obligatorie de preluare, pe care CNVM a impus-o, în special în ultimii ani, şi acţionarilor societăţilor tranzacţionate pe piaţa Rasdaq[24]. O asemenea politică a adâncit, bineînţeles, confuzia cu privire la statutul Rasdaq, conferind indicii în sensul că acesta va fi autorizat de către CNVM drept o piaţă reglementată. Ceea ce trebuie observat în implementarea acestei obligaţii de ofertă publică obligatorie de preluare de către CNVM este că această autoritate a procedat exclusiv prin acte pur individuale, neexistând, spre deosebire de alte cazuri, dispuneri de măsuri sau avize ale CNVM care să confirme în mod general extinderea respectivelor drepturi sau obligaţii în cazul societăţilor tranzacţionate pe Rasdaq.

În mod total surprinzător, prin decizia 1507 din 23 iulie 2008, CNVM a adus la îndeplinire dispoziţiile mai sus citate ale art. 154 şi 155 ale Regulamentului 1/2006, autorizând un sistem alternativ de tranzacţionare operat de BVB şi atribuindu-i toate societăţile de pe piaţa Rasdaq şi a societăţilor „nelistate”. Decizia, previzibilă în lumina respectivelor articole, apărea după un interval destul de lung de timp (3 ani de la data fuziunii), timp în care investitorii, bazându-se şi pe politica CNVM, trataseră Rasdaq drept o piaţă reglementată şi se aşteptau la o calificare similară din partea CNVM. În mod natural, decizia respectivă a creat confuzie, dând naştere la o serie de critici din partea investitorilor[25]. În mod nesurprinzător, această decizie nu a fost niciodată pusă în aplicare[26], astfel încât piaţa Rasdaq a continuat să existe, cu un statut ambiguu[27].

Ulterior, prin Dispunerea de Măsuri nr. 11/2010, CNVM a suspendat dispoziţiile art. 154 şi 155 mai sus menţionate ale Regulamentului 1/2006, modificând şi unele dispoziţii ale Regulamentului 2/2006. Aceste măsuri trebuie coroborate şi cu autorizarea de către CNVM, exact la aceeaşi dată cu cea a dispunerii de măsuri respective (21 aprilie 2010) a noului sistem alternativ de tranzacţionare operat de BVB (aşa numitul „CAN”, menţionat mai sus). Autorizarea respectivului sistem alternativ de tranzacţionare ar fi avut astfel, în lipsa suspendării respective şi în virtutea art. 154 şi 155 din Regulamentul 1/2006, un efect similar celui preconizat cu doi ani înainte, respectiv un transfer total al emitenţilor de pe piaţa Rasdaq către acest nou sistem de tranzacţionare. Suspendând astfel respectivele articole, CNVM a permis existenţa noului sistem de tranzacţionare fără a afecta existenţa Rasdaq, cel puţin până la stabilirea statutului acestei din urmă pieţe.

În acest context, părea că CNVM a decis în sfârşit să procedeze la măsuri mai concrete, luate de această dată după o consultare publică. Astfel, la începutul anului 2011, CNVM a publicat pe site-ul său un proiect de instrucţiune[28] care prezenta o soluţie atenuată faţă de cea din 2008, în sensul că societăţile tranzacţionate pe Rasdaq care îndeplineau condiţiile de tranzacţionare pe piaţa reglementată aveau dreptul să fie listate pe aceasta din urmă, în timp ce restul emitenţilor de pe Rasdaq urmau fi transferaţi pe sistemul alternativ de tranzacţionare al BVB. Propunerea, a rămas în dezbatere publică până pe 15 februarie 2011, opiniile formulate nefiindu-i, în general, favorabile[29], pentru ca, în obişnuitul stil românesc, această propunere să nu meargă mai departe.

O serie de alte evoluţii ulterioare au condus spre concluzia că Rasdaq nu poate fi privită drept piaţă reglementată. Pe de o parte, o renumită casă de avocatură locală a reuşit să obţină o decizie a instanţei supreme în sensul că Rasdaq nu este o piaţă reglementată[30]. Pe de altă parte, într-o speţă privind pronunţarea unei hotărâri preliminare, iniţiată de persoane fizice române, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a emis o hotărâre[31] care a permis în România (chiar în lipsa unor menţiuni exprese, ci doar implicite ale Curţii) concluzia, unanim acceptată, că Rasdaq nu este o piaţă reglementată.

Această hotărâre a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene a determinat o nouă propunere de instrucţiune[32] din partea CNVM, pentru a stabili statutul pieţei Rasdaq. Propunerea era oarecum radicală, în sensul că acţiunile tuturor societăţilor tranzacţionate pe piaţa Rasdaq (precum şi pe piaţa societăţilor „nelistate”) urmau a fi transferate imediat pe sistemul alternativ de tranzacţionare. Ulterior, în măsura în care unele dintre aceste societăţi (i) îndeplineau toate sau unele din condiţiile de admitere la tranzacţionare pe piaţa reglementată şi (ii) adunarea generală a acţionarilor respectivelor societăţi decidea listarea pe o piaţă reglementată, atunci societăţile respective puteau fi listate pe piaţa reglementată administrată de BVB. Aflat în dezbatere publică până pe 3 aprilie 2012, proiectul respectiv nu a fost adoptat şi, bineînţeles, nu a fost primit foarte favorabil de unii investitori[33].

La începutul anului 2013 problema părea să fi apărut din nou în atenţie, dar nu sub forma unor proiecte făcute publice ci doar sub forma unor discuţii mai mult sau mai puţin acuzatoare între diverşi actori. Iniţial, BVB a fost acuzată că a promovat, în relaţia cu CNVM, un proiect de act normativ ce avea ca rezultat transferul tuturor societăţilor de pe piaţa Rasdaq pe sistemul alternativ de tranzacţionare[34], acuzaţii pe care BVB le-a negat[35]. Întregul proces s-a soldat cu un comunicat al CNVM, care a arătat că a trimis către Ministerul Finanţelor Publice un proiect de lege privind stabilirea statutului pieţei Rasdaq[36], proiect de lege care, la data respectivă, nu era devenit public[37]. În acelaşi timp, o nouă acţiune în justiţie, în materie penală, soluţionată irevocabil[38] a sprijinit şi mai mult aceeaşi, teză, în sensul că piaţa Rasdaq nu este una reglementată[39]. Ulterior, au apărut proiectele menţionate la punctul 1 de mai sus şi, în sfârşit, problema pare închisă.

Din punct de vedere doctrinar, s-a putut observa o oarecare „linişte” şi incoerenţă în ceea ce priveşte calificarea Rasdaq. Singurul autor cu o aplecare constantă asupra problematicii pieţei de capital a afirmat iniţial că Rasdaq este o piaţă reglementată[40], probabil bazându-se şi pe politica ambiguă a CNVM. Mai recent însă, din motive mai mult sau mai puţin clare, acelaşi autor a părut să abandoneze această teză[41]. Un alt autor a ezitat în a da o calificare sau alta, fiind mai degrabă interesat să susţină aplicabilitatea unei anumite instituţii şi în cazul societăţilor de pe Rasdaq[42]. Ulterior apariţiei deciziei penale din 2013, diverşi autori[43] au putut susţine cu tărie că Rasdaq nu este o piaţă reglementată.

_______________________________________

[1] Rasdaq a suscitat şi glume, de asemenea, fiind legendară fraza „Dacă Rasdaq a furat, să intre la puşcărie” emisă de o cunoscută interpretă de melodii populare (la vremea aceea parlamentar), întrebată ce părere are despre furturile de acţiuni de pe Rasdaq. La fel, câţiva interpreţi mai mult sau mai puţin celebri au făcut unele declaraţii despre oprirea circulaţiei în Piaţa Rasdaq datorită summit-ului francofoniei din 2006.

[2] Aşa ceva s-a mai încercat odată, în anul 2008, fără succes. A se vedea, pentru detalii Cătălin Oroviceanu, Transformarea Rasdaq. Consecinţe (http://www.juridice.ro/36347/transformarea-rasdaq-consecinte.html).

[3] A se vedea comentariile Asociaţiei Investitorilor pe Piaţa de Capital din articolul http://www.zf.ro/burse-fonduri-mutuale/e-bine-sau-nu-ca-se-inchide-rasdaq-vestul-salbatic-al-pietei-de-capital-13360231.

[4] Cred că respectivul text nu exclude posibilitatea acţionarilor ce deţin cel puţin 5% de a solicita desfăşurarea unei adunări generale, în măsura în care consiliul de administraţie/directoratul nu procedează suficient de rapid cu convocarea. Rămâne de văzut dacă asemenea acţionari au un interes practic de a determina o asemenea convocare, din moment ce, aşa cum vom vedea, depăşirea termenului le dă dreptul la retragere într-o anumită perioadă de timp. În mod similar, s-ar putea ca decizia instanţei de dispunere a convocării să vină prea târziu, după ce efectele preconizate ale legii s-au produs iar termenele de exercitare a drepturilor unor acţionari au expirat.

[5] Cel mult, putem considera că obligaţia de a publica pe site-ul web propriu a hotărârii impusă de legea diferă de cea impusă de dispoziţiile mai sus citate din Legea 31/1990 dacă considerăm că publicarea hotărârii propriu-zise înseamnă altceva decât publicarea rezultatelor votului.

[6] Observăm că, în mod inexplicabil, formularea folosită este „societatea reglementată de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare”. Oare membrii organelor legislative nu cunosc că pe piaţa Rasdaq şi a necotatelor sunt tranzacţionate numai asemenea societăţi, şi nu şi societăţi civile?

[7] Conform Anexei la Regulamentul CNVM 7/2006, acest tarif ar fi de 5.000 lei. O dispoziţie de scutire de tarif s-a regăsit în mai toate proiectele anterioare, probabil în ideea că emitenţii nu trebuie să plătească din moment ce nu ei au fost cei care au avut iniţiativa transferului pe o piaţă reglementată.

[8] Prin urmare, aici nu va fi amendată societatea, ci membrii organelor sale executive.

[9] Cei interesaţi pot compara dispoziţiile codurilor BVB aplicabile pieţei reglementate şi sistemului alternativ de tranzacţionare operate de BVB şi vor observa că cerinţa unui prospect aprobat de ASF se regăseşte numai în cazul admiterii la tranzacţionare pe o piaţă reglementată.

[10] Spre exemplu, greu de crezut că se va putea obţine publicarea deciziei operatorului de piaţă pe site-ul ASF sau în buletinul ASF.

[11] Această categorie a societăţilor „nelistate” include societăţi care iniţial au fost tranzacţionate la „cota BVB” şi/sau pe piaţa reglementată operată de BVB şi care, din diverse motive, nu au mai respectat cerinţele de a fi tranzacţionate pe o piaţă reglementată şi au fost astfel retrogradate în categoria „nelistate”. Denumirea de „nelistate” nu indică astfel o retragere totală de la tranzacţionare, ci doar o categorie inferioară a BVB, separată de piaţa reglementată. De altfel, acţiunile acestor societăţi fac obiectul unor tranzacţii, chiar dacă reduse. În plus, prin Avizul CNVM nr. 41/2007 (publicat în Buletinul CNVM nr. 35/2007), acestor societăţi li s-au impus aceleaşi obligaţii ca şi societăţilor tranzacţionate pe o piaţă reglementată.

[12] Se poate examina şi avizul Comisiei de Buget, Finanţe şi Bănci (http://www.cdep.ro/comisii/buget/pdf/2014/rp385_13.pdf) pentru a vedea, la art. 7 din lege, că deputaţii nu au dorit ca ASF să fie obligată să admită la tranzacţionare societăţi care nu îndeplineau condiţiile de admitere. De ce atunci să impună ASF să dea un răspuns pe care trebuia să îl dea legiuitorul?

[13] Aici ne întrebăm de asemenea, şi ce decid acţionarii în mod efectiv, iar răspunsul este, probabil, o simplă respingere a iniţierii oricăror proceduri.

[14] Este greu de crezut că ASF va reglementa un drept de retragere suplimentar pentru aceşti acţionari în normele secundare pe care le va emite în aplicarea legii.

[15] A se vedea punctul 15 din avizul Comisiei de Buget, Finanţe şi Bănci a Camerei Deputaţilor pentru varianta propusă de iniţiatori şi pentru explicaţia oferită de comisie pentru respingerea ei. Din nou, se spune că acţionarii nu pot fi forţaţi prin lege să accepte transferul pe un sistem alternativ de tranzacţionare, dar prin eliminarea acestei soluţii aceştia sunt forţaţi să accepte o soluţie mai gravă pentru ei, delistarea automată a societăţii (iar Camera Deputaţilor nu îşi asumă această soluţie, ci impune ASF să şi-o asume).

[16] Contravenţia pare reglementată, în opinia mea, pentru a pune sub presiune membrii consiliilor de administraţie/directoratelor în a proceda la convocarea/desfăşurarea adunărilor generale în termenul respectiv. Dar, în ipoteza de mai sus, ea ar putea avea şi un oarecare rol de descurajare a unor asemenea măsuri „oculte”.

[17] Cătălin Oroviceanu, Mici neclarităţi în legislaţia pieţei de capital. Efecte mari? (http://www.juridice.ro/326621/mici-neclaritati-in-legislatia-pietei-de-capital-efecte-mari.html).

[18] A se vedea Regulamentul CNMV nr. 2/2002 privind transparenţa şi integritatea pieţei Rasdaq, publicat în Monitorul Oficial nr. 712/1.10.2002, cu modificările ulterioare.

[19] Ceea ce înseamnă, în alte cuvinte, că acţiunile erau în continuare „listate” pe piaţa Rasdaq, numai că tranzacţionarea lor propriu-zisă nu se mai realiza prin sistemul Rasdaq, ci prin sistemul aparţinând BVB.

[20] Astfel, o parte din fostele societăţi de registru independent au fuzionat, formând structura pe care s-a constituit Depozitarul Central S.A.

[21] Astfel, SNCDD SA s-a transformat în Casa de Compensare Bucureşti S.A. şi a preluat rolul de casă de compensare şi contraparte centrală în tranzacţiile cu produse derivate desfăşurate prin intermediul BVB.

[22] Publicată în Buletinul CNVM nr. 4/2006.

[23] Autorizat prin Decizia nr. 534/21.04.2010, publicată în Buletinul CNVM nr. 16/2010.

[24] Pentru detalii, a se vedea Cătălin Oroviceanu, Mici neclarităţi în legislaţia pieţei de capital. Efecte mari? (http://www.juridice.ro/326621/mici-neclaritati-in-legislatia-pietei-de-capital-efecte-mari.html).

[25] A se vedea, pentru o prezentare a principalelor critici şi probleme ale acestei transformări, Cătălin Oroviceanu, Transformarea Rasdaq. Consecinţe (http://www.juridice.ro/36347/transformarea-rasdaq-consecinte.html).

[26] Şi, de altfel, nici abrogată în mod formal, conform datelor disponibile în Buletinul CNVM.

[27] Conform informaţiilor care au circulat în piaţă, această decizie fusese impusă de CNVM fără a avea consimţământul BVB de a proceda în maniera respectivă cu piaţa Rasdaq. Dimpotrivă, BVB susţinuse întotdeauna transformarea Rasdaq (cel puţin parţial) în piaţă reglementată.

[28] A se vedea adresa http://www.cnvmr.ro/pdf/instructiuni/proiecte/Proiect-Instructiune-societati-rasdaq-2011.pdf.

[29] A se vedea articolul din Ziarul Financiar AIPC se opune desfiinţării RASDAQ, de Ştefan Muşgociu, disponibil la adresa http://www.zf.ro/burse-fonduri-mutuale/aipc-se-opune-desfiintarii-rasdaq-7881633.

[30] A se vedea articolul Zamfirescu Racoti Predoiu. Retragerea actionarilor minoritari dintr-o societate tranzactionata pe RASDAQ (http://www.juridice.ro/155408/zamfirescu-racoti-predoiu-retragerea-actionarilor-minoritari-dintr-o-societate-tranzactionata-pe-rasdaq.html).

[31]Disponibilă în format electronic la adresa de web http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30dbd281f1af23294c8cb5a9a432709a697a.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuKahn0?text=&docid=120763&pageIndex=0&doclang=RO&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=263962.

[32]A se vedea adresa http://www.cnvmr.ro/pdf/instructiuni/proiecte/Proiect-instructiune-RASDAQ-necotate.pdf

[33] A se vedea, spre exemplu, unele din observaţiile la acest proiect de instrucţiuni (http://www.cnvmr.ro/pdf/instructiuni/proiecte/Observatii-Proiect-instructiune-RASDAQ-necotate.pdf), precum şi reacţiile din presă (a se vedea articolul din Ziarul Financiar Investitorii nu sunt de acord cu proiectul CNVM de desfiinţare a RASDAQ, care lasă în aer companii de peste 2 miliarde de euro, de Andrei Chirileasa, disponibil la adresa http://www.zf.ro/burse-fonduri-mutuale/investitorii-nu-sunt-de-acord-cu-proiectul-cnvm-de-desfiintare-a-rasdaq-care-lasa-in-aer-companii-de-peste-2-miliarde-de-euro-9472837).

[34] A se vedea http://www.zf.ro/burse-fonduri-mutuale/aipc-cere-demisia-consiliului-de-administratie-al-bursei-de-valori-bucuresti-din-cauza-initiativei-de-a-desfiinta-piata-rasdaq-10525904

[35] A se vedea http://www.bvb.ro/press/2013/Comunicat_de_presa_29012013.pdf.

[36] A se vedea http://www.cnvmr.ro/pdf/comunicate/ro/Comunicat-2762-2013.pdf.

[37] A se vedea http://www.zf.ro/burse-fonduri-mutuale/desfiintarea-rasdaq-tinuta-la-secret-de-finante-si-cnvm-10634987.

[38] A se vedea http://www.juridice.ro/248277/prima-solutie-definitiva-de-achitare-pentru-acuzatii-de-manipulare-a-pietei-de-capital.html

[39] A se vedea motivarea hotărârii la adresa http://www.scj.ro/SP%20rezumate%202013/SP%20dec%20r%20865%2013.03.2013.htm.

[40] C. Duţescu, Legea privind piaţa de capital – Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, pag. 466-468.

[41] A se vedea adresa de web http://www.dutescu.com/ro/publicatii/in-media/decizia-curtii-de-justitie-a-uniunii-europene-cu-privire-la-statutul-pietei-rasdaq, precum şi conţinutul deciziei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, de unde pare a rezulta că respectivul autor a acţionat în calitate de avocat al uneia dintre persoanele care au susţinut că Rasdaq nu este o piaţă reglementată.

[42] A se vedea Mădălin Niculeasa, Cateva aspecte cu privire la regimul RASDAQ sub aspectul procedurii de retragere a actionarilor (http://www.juridice.ro/196549/cateva-aspecte-cu-privire-la-regimul-rasdaq-sub-aspectul-procedurii-de-retragere-a-actionarilor.html).

[43] A se vedea http://www.juridice.ro/283203/piata-rasdaq-nu-are-statut-de-piata-reglementata-motivarea-iccj.html şi http://www.juridice.ro/256647/efectul-unei-decizii-penale-a-iccj-asupra-investitorilor-de-pe-piata-rasdaq.html.

Mici neclarităţi în legislaţia pieţei de capital. Efecte mari?


Notă: Articolul a fost publicat în aceeași zi și pe http://www.juridice.ro (http://www.juridice.ro/326621/mici-neclaritati-in-legislatia-pietei-de-capital-efecte-mari.html)

Piaţa de capital românească încearcă în prezent să-şi stabilească un nou statut. Un nou director general al principalei pieţe bursiere, câteva listări ale societăţilor deţinute de stat, proiecte normative de transformare în bine a pieţei ale unor grupuri de specialişti din domeniul privat sunt câţiva dintre indicatorii acestei tendinţe. E adevărat, SIF-urile încă mai au prag iar piaţa Rasdaq încă are un statut incert, dar nu le putem avea pe toate…

Şi dacă tot spunem că nu le putem avea pe toate, nu trebuie să uităm nici normele de detaliu. Da, poate acestea nu au o importanţă deosebită în ansamblul încercărilor de reformare a pieţei, dar cred că ideal ar fi ca lucrurile să fie perfecte atât la nivel macro cât şi la nivel micro. Diavolul se ascunde in detalii, ar spune unii…

În cele ce urmează, o să încercă să indic două aspecte, unul de natură legislativă şi unul decurgând din atitudinea autorităţii competente în reglementarea şi supravegherea pieţei de capital. E adevărat, aceste aspecte, chiar dacă nu sunt de natură să producă efecte negative majore, ar putea fi corectate pentru un mai bun comportament al actorilor pieţei de capital la nivel micro.

1. Problema legislativă

1.1 Preliminarii

Dacă citim Legea pieţei de capital nr. 297/2004 („LPC”), observăm că ea se referă la două tipuri de „piaţă bursieră”: pe de o parte, piaţa reglementată şi, pe de altă parte, sistemul alternativ de tranzacţionare.

Nu aş vrea să realizez o teorie extinsă asupra a ce înseamnă cele două tipuri de piaţă. În câteva cuvinte, s-ar putea spune că piaţa reglementată este un ring bursier reglementat şi supravegheat cu mai multă stricteţe, în timp ce, în cazul unui sistem alternativ de tranzacţionare, aceste aspecte sunt mai puţin pregnante, fără însă a lipsi cu desăvârşire.  Din această perspectivă, trebuie spus că este eronată concluzia că numai o „piaţă reglementată” este subiect al reglementării şi supravegherii, în timp ce un „sistem alternativ de tranzacţionare” este o piaţă abandonată voinţei operatorilor săi, a intermediarilor sau emitenţilor tranzacţionaţi pe respectivul sistem. Sursa unei asemenea concluzii eronate ar fi traducerea conceptului de „regulated market” din Directiva 2004/39/CE drept „piaţă reglementată”, ceea ce la prima vedere poate induce ideea de reglementare. Practic însă, „regulated” ar fi trebuit tradus mai degrabă ca „regulată”, pentru a sublinia ideea de caracter regulat din perspectiva funcţionării al pieţei respective, lucru sugerat atât de Directiva în cauză, cât şi de definiţia dată de LPC „pieţei reglementate”.

Distincţia dintre cele două tipuri de pieţe este importantă pentru investitori (mai ales cei instituţionali). Astfel, fie legislaţia aplicabilă respectivilor investitori, fie reglementările interne ale acestora, impun ca (o parte din) investiţiile acestora să se realizeze (numai) pe o piaţă reglementată.

În România avem atât pieţe reglementate, cât şi sisteme alternative de tranzacţionare, operate atât de Bursa de Valori Bucureşti cât şi de Sibex (bursa de la Sibiu). Pe de altă parte, ştim acum că Rasdaq nu se încadrează în nici una dintre cele două tipuri de pieţe.

1.2 Dispozitiile LPC

LPC include o serie de prevederi (art. 235-243) care reglementează anumite aspecte legate organizarea şi funcţionarea societăţilor tranzacţionate pe piaţa de capital, derogatorii de la dispoziţiile incluse în Legea societăţilor („LS”). Este vorba, printre altele, de posibilitatea alegerii administratorilor prin metoda votului cumulativ, reprezentarea acţionarilor în adunarea generală, unele limite legale ale puterilor administratorilor, majorarea capitalului social cu aporturi în natură, data în funcţie de care se determină acţionarii îndreptăţiţi să primească dividende şi să participe la majorările de capital social (aşa numită „dată de înregistrare”).

Din nefericire, dispoziţiile mai sus citate ale LPC se „bucură” de o redactare ambiguă şi neunitară. În plus, titlul capitolului în cauză nu este nici el mai lămuritor (întrucât se referă la „societăţi admise la tranzacţionare”). Pe de o parte, unele din aceste dispoziţii arată că se aplică exclusiv societăţilor tranzacţionate pe o piaţă reglementată (spre exemplu, cele referitoare la votul cumulativ, la atacarea hotărârilor referitoare la majorarea capitalului social sau la posibilitatea reprezentării prin administratori în cadrul adunărilor generale).  Pe de altă parte, însă, alte dispoziţii nu prevăd în mod explicit căror societăţi li se adresează. Aceasta ar îndreptăţi opinii atât în sensul că ele se aplică nu numai societăţilor de pe o piaţă reglementată, dar şi societăţilor tranzacţionate pe un sistem alternativ de tranzacţionare, cât şi opinii în sens contrar, că nu se aplică societăţilor tranzacţionate pe un sistem alternativ de tranzacţionar (pentru acestea devenind aplicabile dispoziţiile generale ale LS, nu cele speciale ale LPC).

Divagând puţin, trebuie spus că nu suntem în prezenţa unui aspect singular, căci legislaţia societăţilor ne oferă şi alte exemple din care putem observa că legiuitorul nu înţelege în general că societăţile listate trebuie să aibă un regim juridic aparte, bine reglementat. Primul exemplu este modul în care legiuitorul român a înţeles să implementeze directivele europene. Astfel, unele din directivele europene în materia societăţilor comerciale (precum Directiva 2012/30/EU (înlocuitoarea Directivei a doua), Directiva 2011/35/EU (înlocuitoarea Directivei a treia), Directiva a şasea 82/891/EEC) sunt adresate societăţilor „deţinute public” şi conferind răspundere limitată acţionarilor lor (în limba engleză „public limited liability companies”), noţiune care, în ţara noastră, ar corespunde cel mai bine societăţilor pe acţiuni tranzacţionate pe piaţa de capital (şi, eventual, puţinelor societăţi constituite prin subscripţie publică sau care şi-au majorat capitalul printr-o asemenea metodă). Cu toate acestea, legiuitorul român a ales să aplice respectivele directive şi în materia societăţilor pe acţiuni netranzacţionate pe o piaţă de capital (dacă ne uităm, spre exemplu, la dispoziţiile în materia capitalului social) şi, mai mult, chiar şi societăţilor cu răspundere limitată (dacă ne uităm, spre exemplu, la dispoziţiile referitoare la fuziuni şi divizări). Am putea fi de acord cu o asemenea abordare: până la urmă, ce este greşit în a supune şi alte societăţi (fie pe acţiuni dar închise, fie cu răspundere limitată) unor prevederi bine închegate şi mai protectoare din legislaţia europeană? Totuşi, legiuitorul român a dat dovadă de prea multă asemenea prudenţă: astfel, el a ales să consacre cerinţele de guvernanţă corporativă în cuprinsul LS, făcându-le aplicabile inclusiv în cazul societăţilor pe acţiuni închise, deşi este unanim acceptat că principiile de guvernanţă corporativă se referă numai la societăţile pe acţiuni tranzacţionate pe piaţa de capital (ceea ce ar fi făcut logică impunerea lor prin LPC, reglementările administrative emise în aplicarea acesteia sau chiar reglementările emise de operatorii de piaţă). Practic, aceasta înseamnă că şi societăţi pe acţiuni cu un număr mic de acţionari (şi care, practic, nu se disting prea mult de societăţile cu răspundere limitată) sunt supuse unui regim juridic destinat unor societăţi cu număr mare de acţionari (şi, de cele mai multe ori, şi cu afaceri semnificative).

Revenind, reţinem că LPC nu este clară în ce priveşte societăţile cărora li se aplică unele din prevederile art. 235-243 din cuprinsul său.

1.3 Reglementările secundare

Reglementările fostei CNVM nu aduc mai multă lumină din această perspectivă.

Regulamentul 1/2006 are în vedere noţiunea de „emitenţi”, cu care operează în mod frecvent şi LPC. Totuşi, acest concept nu este de real folos în a trage o concluzie tranşantă asupra problemei expuse mai sus, întrucât, de multe ori, este vizibil că, deşi folosesc noţiunea de emitenţi, dispoziţiile Regulamentului respectiv par a avea în vedere doar societăţile admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată.

În plus, respectivul Regulament chiar adânceşte unele confuzii. Astfel,  reglementând „data de înregistrare” (în lumina art. 238 din LPC), face acest concept aplicabil tuturor emitenţilor, indiferent de piaţa pe care sunt tranzacţionaţi. De aici, s-ar putea trage concluzia că fostul CNVM considera dispoziţiile art. 235-243 din LPC aplicabile tuturor emitenţilor. Concluzia ar fi însă greşită, pentru că, mai jos, în Titlul IV Capitolul IV, dedicat societăţilor tranzacţionate pe o piaţă reglementată, Regulamentul respectiv are în vedere atât dispoziţii clare ale LPC (votul cumulativ), cât şi dispoziţii pentru care LPC nu prevede că s-ar aplica numai societăţilor tranzacţionate pe o piaţă reglementată (majorarea capitalului social şi dreptul de retragere). Dacă ne reamintim că, anterior Regulamentului 6/2009, aceeaşi parte din Regulamentul 1/2006 reglementa şi desfăşurarea adunărilor generale ale acţionarilor, ajungem la o interpretare diferită. Şi anume că, cel puţin pentru aspectele reglementate de Regulamentul 1/2006 (majorarea capitalului social şi dreptul de retragere), concluzia ar trebui să fie că se aplică numai societăţilor tranzacţionate pe o piaţă reglementată.

Pe de altă parte, nici Regulamentul 6/2009 nu aduce mai multă lumină. Ultima sa prevedere arată că dispoziţiile sale sunt aplicabile şi societăţilor de pe piaţa Rasdaq şi celor de pe piaţa valorilor mobiliare necotate. Nici un cuvânt însă despre sistemele alternative de tranzacţionare (în mod corect, de altfel, pentru că respectivul Regulament implementează o Directivă ce se referă doar la societăţi tranzacţionate pe o piaţă reglementată).

Prin urmare, chiar dacă reglementările secundare par a conduce în direcţia că prevederile LPC din art. 235-243 au mai mult de-a face cu societăţile tranzacţionate pe o piaţă reglementată, concluzia nu poate fi exprimată în mod tranşant. Atât sfera de acoperire a „datei de înregistrare”, cât şi nereglementarea de către CNVM/ASF a unor articole din cele în cauză (spre exemplu, art. 241, referitor la tranzacţiile de o anumită valoare) pot sprijini şi interpretarea contrară. Mai mult, oricând se poate spune că reglementările secundare nu pot excede sau înlătura scopul legii, ceea ce ar putea face irelevante inclusiv dispoziţiile din Regulamentul 1/2006 pentru care LPC nu precizează în mod expres că se aplică doar societăţilor tranzacţionate pe o piaţă reglementată (mă refer aici la majorarea capitalului social şi dreptul de retragere).

2 Atitudinea autorităţii de supraveghere

Autoritatea de supraveghere (fie ea CNVM sau ASF) nu a avut o atitudine constantă în ce priveşte aplicarea legislaţiei şi clarificarea statutului fiecărei categorii de piaţă. Şi nu mă refer aici numai la nereglementarea statutului Rasdaq.

Pe de o parte, prin diferite dispuneri de măsuri (acte cu existenţă şi efecte discutabile), respectiva autoritate a extins dispoziţii aplicabile societăţilor tranzacţionate pe piaţa reglementată şi la societăţi tranzacţionate pe Rasdaq (nu am aici în vedere prevederile art. 235-243 din LPC, ci alte dispoziţii). În anumite cazuri (şi anume obligaţii de raportare) alegerea autorităţii era de înţeles (în dorinţa unei mai mari transparenţe a emitenţilor) şi, în plus, se putea baza pe lipsa unei interdicţii legale.

Nu acelaşi lucru se poate spune despre atitudinea constantă a CNVM de a impune şi acţionarilor societăţilor de pe piaţa Rasdaq să deruleze oferte publice de preluare obligatorii, deşi o asemenea obligaţie revenea doar acţionarilor societăţilor de pe piaţa reglementată (aşa cum arată în mod expres art. 202 din LPC). Au existat o serie de cazuri în acest sens, în care acţionarii respectivi au fost amendaţi. Nu am văzut însă nici o acţiune în justiţie dusă până la capăt împotriva CNVM din această perspectivă: fie respectivii acţionari au preferat să iniţieze oferta, fie au plătit amenda şi şi-au asumat şi alte amenzi, fără însă a iniţia oferta, fie chiar au „scăpat” de deţinerile care îi obligau la iniţierea ofertei (şi aici putem specula dacă terţul dobânditor era sau nu afiliat cu respectivul acţionar). Aceasta a contribuit la perpetuarea unui climat de incertitudine.

La fel de ambiguă este şi atitudinea autorităţii în ce priveşte drepturilor conferite de art. 2 alin. 5 din LPC. Acest text de lege conferă autorităţii posibilitatea de a impune anumite măsuri entităţilor „reglementate sau supravegheate” (spre exemplu, solicitarea convocării adunării generale a acţionarilor). Deşi CNVM a folosit acest text inclusiv în legătură cu societăţi listate normale („emitenţi”), în diverse acte normative pe care le-a emis a circumscris sfera entităţilor „reglementate sau supravegheate” numai la societăţile de servicii de investiţii financiare, societăţile de administrare a investiţiilor, organismele de plasament colectiv, depozitari centrali, case de compensare şi operatorii de piaţă/sistem care, într-adevăr, îşi găsesc o reglementare detaliată în normele emise de CNVM/ASF care, la rândul său, le şi supraveghează. Ca un exemplu în această direcţie poate fi invocată Instrucţiunea nr. 6/2011 privind aplicarea Standardelor Internaționale de Raportare Financiară de către entitățile autorizate, reglementate și supravegheate de ASF (aprobată prin Ordinul nr. 116/21.12.2011, publicat în Monitorul Oficial nr. 82/01.02.2012) care, în articolul 2(1) se referă exact la entităţile enumerate mai sus. Şi formulările din art. 272 (1) g LPC, care fac diferenţă între asemenea entităţi reglementate şi autorizate de ASF şi emitenţi, pot fi invocate în acelaşi sens.

Reţinem deci, pe lângă imperfecţiunile legislative, şi imperfecţiuni în atitudinea autorităţii de supraveghere.

3. În loc de concluzii

Ştiu că mi se poate ridica un argument de practică, în sensul că prevederile mai sus citate ale LPC nu au ridicat probleme deosebite până în prezent, că au fost aplicate fără distincţii atât de societăţile de pe pieţele reglementate cât şi de cele de pe piaţa Rasdaq. La fel, mi se poate arăta că nici atitudinea ambiguă a autorităţii nu a fost de rău augur.

Ce ne facem însă odată cu desfiinţarea Rasdaq? Chiar dacă acest lucru trenează de prea mult timp, sfârşitul Rasdaq nu mai este atât de îndepărtat pe cât ne imaginăm, pentru că ultimele evoluţii (interpretarea emisă de CJUE şi sentinţa penală a ÎCCJ), care au tranşat faptul că Rasdaq nu este o piaţă reglementată, au uşurat vizibil sarcina autorităţilor faţă de momentul în care o asemenea abordare tranşantă nu exista.

Iar, după ce Rasdaq se va desfiinţa, trebuie să acceptăm că nu toate societăţile de pe această piaţă vor intra pe piaţa reglementată, o mare parte ajungând pe sistemul alternativ de tranzacţionare. Este deja un dat că acţionarilor majoritari nu le convine statutul de societate listată. „Retrogradarea” pe o piaţă mai puţin reglementată va fi un motiv în plus pentru asemenea acţionari să ignore şi mai mult statutul de societate listată. Şi, de aici, ar putea reintra în discuţie caracterul ambiguu al dispoziţiilor mai sus menţionate ale LPC: ce ne face să credem că respectivii acţionari nu vor încerca să evite dispoziţiile LPC atunci când le este mai favorabil, încercând să forţeze aplicarea celor ale LS? Bun, poate nu sunt multe asemenea dispoziţii, dar probabil votul cumulativ, aporturile în natură/conversiile datoriilor în acţiuni sau chiar aprobarea adunării generale pentru acte de o anumită valoare ar putea fi dispoziţii pe care vor exista dispute.

Într-un context mai larg, nu ar fi oricum de dorit prevederi clare şi o atitudine constantă a autorităţii? Decât să creăm dispute inutile între acţionari, plângeri la ASF şi litigii pe rolul instanţelor, nu ar fi mai simplu să închidem discuţia, să modificăm LPC şi să circumscriem foarte bine drepturile autorităţii?

Câteva probleme practice legate de fuziuni și divizări (III)


Notă: Articolul a fost publicat în aceeași zi și pe http://www.juridice.ro (http://www.juridice.ro/321319/cateva-probleme-practice-legate-de-fuziuni-si-divizari-iii.html)

După o primă parte apărută acum aproximativ patru luni şi după o a doua parte publicată acum două luni, revin cu ultima parte a acestui articol dedicat unor probleme din materia fuziunilor şi divizărilor.

Reiau precizarea prealabilă din primele două părți în sensul că, în continuare, pentru ușurința exprimării, mă voi referi doar la ”acțiuni”/”acționari”, dar, în măsura în care contextul nu impune altfel, am în vedere și ”părțile sociale”/”asociații”.

9. Data efectivă convențională

Art. 240 din Legea nr. 31/1990 stabilește o regulă în ce privește data la care devine efectivă (adică produce efecte juridice) o operațiune de fuziune/divizare (pentru uşurinţa exprimării mă voi referi la această dată ca fiind „data efectivă” a fuziunii/divizării). Astfel, regula este diferită după cum în urma operațiunii apar noi societăți (și atunci data efectivă este cea a înmatriculării ultimei asemenea societăți) sau nu (caz în care data efectivă este cea a înregistrării ultimei hotărâri a adunării generale care a aprobat operațiunea). Totuși, în acest ultim caz (când nu iau naștere societăți noi), legea permite ca acționarii să se înțeleagă și să stabilească o altă dată de la care fuziunea sau divizarea să producă efecte juridice.

Practic, o asemenea posibilitate este aplicabilă primordial în cazul unei fuziuni prin absorbție, dar și al unei divizări totale sau parțiale, în măsura în care părțile de patrimoniu se transmit numai către societăți deja existente.

Această alternativă se regăsește în Legea nr. 31/1990 de la modificarea intervenită prin Legea nr. 441/2006. Am căutat puțin iar textul este de inspirație franceză, neavând nimic de-a face cu reglementările europene.

9.1 Întârzieri cu efecte practice majore

La data edictării lui, textul avea valențe de facilă aplicare în practică. Eram încă în era judecătorului delegat, iar aprobarea unei fuziuni/divizări se realiza în două zile lucrătoare de la depunerea dosarului. Însă, după apariția Ordonanței de urgență nr. 116/2009 (care a eliminat judecătorul delegat și a trimis fuziunile/divizările spre aprobare către tribunal), mă tem că această alternativă trebuie aplicată cu multă prudență. Astfel, tribunalele din țară au modalități de a proceda diferit în ce privește fixarea ședinței aferente cererii de aprobare a fuziunii și redactarea hotărârii, astfel încât la un tribunal acest lucru se poate realiza în mai puțin de o lună, în timp ce la altele poate dura și trei luni. Acest termen împiedică înregistrarea fuziunii/divizării în registrul comerțului, care nu poate realiza înregistrarea în lipsa încheierii emise de tribunal.

Recent, am auzit de câteva cazuri în care încheierea tribunalului a ajuns la registrul comerțului la ceva timp după data efectivă convențională aprobată de societățile implicate. Practic, aceasta înseamnă (în cazul unei fuziuni), că, deși societățile absorbite trebuiau să fie radiate de la acea dată efectivă convențională, ele continuă să funcționeze în practică până la momentul în care registrul procedează la radierea lor efectivă. Este o situație neavută în vedere de lege (normele de ținere a registrului comerțului au în vedere doar ipoteza în care această dată efectivă este ulterioară încheierii fostului judecător delegat – prin urmare astăzi am putea interpreta că se referă la încheierea tribunalului). Ce ar trebui să facă registrul comerțului într-un asemenea caz? Sincer, cred că registrul comerțului ar trebui să procedeze la radierea societăților absorbite cu data efectivă convențională, chiar în lipsa unor norme care să îi indice asta. Până la urmă, aceasta este soluția impusă de lege. Da, e impropriu să menționezi ca dată a radierii o dată aflată cu una-două luni în urmă, dar nu e vina societăților în cauză că s-au bazat pe o normă juridică, iar instituțiile statului nu o pot aplica corespunzător.

Da, sigur, această situație dă naștere și unui coșmar operațional pentru societățile implicate. Practic, de la data efectivă convențională, societățile absorbite nu ar trebui să mai aibă activitate proprie (chiar dacă nu sunt radiate), iar toate operațiunile lor ar trebui preluate de societatea absorbantă. Dacă acest lucru nu se întâmplă practic până ce fuziunea nu este înregistrată la registrul comerțului (astfel încât societățile absorbite încă încheie operațiuni, depun declarații fiscale, etc.), mă tem că toate aceste operațiuni trebuie ”reversate”, astfel încât, după data efectivă convențională, ele să nu apară ca realizate de societățile absorbite, ci de societatea absorbantă. Știu, greu, poate imposibil, dar asta e….

9.2 Probleme suplimentare

Dacă tot am abordat acest punct al datei efective convenționale, ar mai putea fi menționate câteva aspecte.

În primul rând, observăm că legea vorbește de acordul părților în stabilirea unei date efective a fuziunii (și același este cazul și în cazul normelor registrului comerțului). Nu se precizează însă sub ce formă se manifestă acest acord. Cred că este nevoie ca acest acord să fie al acționarilor societăților implicate. În mod normal, acesta trebuie să intervină odată cu aprobarea fuziunii/divizării (prin hotărârile adunărilor generale corespunzătoare), pentru că doar atunci se poate vorbi de un acord, în timp ce proiectul de fuziune/divizare sau eventuale hotărâri de aprobare în principiu a începerii fuziunii/divizării sunt doar precursoare ale unui asemenea acord. Într-o asemenea situație, cred că acordul respectiv va necesita majoritatea necesară aprobării fuziunii/divizării cerută pentru fiecare societate în parte, și nu o unanimitate de voturi, ca în cazul renunțării la diferitele documente, așa cum arătam mai sus. Nu aș exclude însă nici posibilitatea unui acord separat între părți, chiar ulterior aprobării fuziunii, dar mă întreb totuși ce formă ar putea îmbrăca acest acord, pentru a arăta fără dubii consimțământul acționarilor. Probabil, cu excepția situației în care un asemenea acord ar fi semnat de toți acționarii societăților implicate, s-ar ajunge tot la necesitatea unei hotărâri a adunărilor generale.

În al doilea rând, legea nu impune cerințe suplimentare cu privire la documentul și momentul în care să se precizeze o asemenea dată efectivă agreată de părți. În mod normal, o asemenea propunere ar trebui să apară de la început, din chiar proiectul de fuziune/divizare. Cred însă că nu trebuie să excludem și alte variante. Spre exemplu, data efectivă convențională ar putea fi stabilită de adunările generale care aprobă proiectul, și, aș zice, chiar dacă proiectul nu conține referiri la o asemenea dată. La fel, cred că acționarii ar putea chiar să decidă o altă dată decât cea menționată în proiect.

În al treilea rând, observăm că legea impune o soluție ușor alambicată în ce privește stabilirea datei efective convenționale. Mai precis, data efectivă convențională nu poate fi ulterioară încheierii exerciţiului financiar curent al societăţii absorbante sau societăţilor beneficiare, nici anterioară încheierii ultimului exerciţiu financiar încheiat al societăţii sau societăţilor ce îşi transferă patrimoniul. Această formulare permite, în opinia mea, o deplină flexibilitate în a stabili data efectivă convențională, respectiv nu numai ulterior datei înregistrării la registrul comerțului sau altei date din proces (precum data proiectului sau data aprobării acestuia de către acționari), dar și anterior acestora. Da, știu, normele registrului comerțului au în vedere doar o dată ulterioară aprobării de către adunările generale și aprobării judecătorului delegat (azi tribunal), dar teoretic, legea permite și o dată anterioară. De acord, nimeni nu vrea să intre în coșmarul unei asemenea date (ale cărui consecințe le-am menționat deja), dar posibilitatea teoretică cred că rămâne deschisă.

Există totuși niște limite în ce privește stabilirea datei efective convenționale. Vedem, în primul rând, referirea la exercițiul financiar curent al societății absorbante (sau societăților beneficiare). Nu ar exista probleme atunci când întregul proces de fuziune/divizare se desfășoară pe parcursul unui singur exercițiu financiar: exercițiul curent ar fi cel în care se desfășoară procesul de fuziune/divizare. Ce se întâmplă însă atunci când procesul se întinde pe doi ani financiari (spre exemplu, proiectul de fuziune/divizare este publicat în luna decembrie, iar acționarii îl aprobă în luna ianuarie a anului următor): care ar fi în acest caz exercițiul financiar curent? Aș spune că, într-un asemenea caz, exercițiul financiar curent este cel în care părțile stabilesc data efectivă convențională. Prin urmare, dacă părțile ajung să decidă asupra datei efective convenționale în luna ianuarie a anului următor, exercițiul financiar curent va fi cel abia început, și nu cel anterior, în care s-a publicat proiectul de fuziune/divizare.

La fel se pune problema și în cazul în care ne raportăm la exercițiile financiare ale societăților absorbite (sau care își transferă patrimoniul). Astfel, dacă întregul proces se desfășoară pe parcursul unui exercițiu financiar, atunci ultimul exercițiu financiar încheiat este cel încheiat la 31 decembrie al anului anterior (și data efectivă convențională nu va putea fi mai devreme de această dată). Dacă însă ne aflăm într-o situație de trecere peste ani (proiect publicat în decembrie și aprobarea lui în ianuarie), ultimul exercițiu financiar încheiat va fi cel foarte recent încheiat (respectiv cel în care s-a publicat proiectul).

10. „Data contabilă” a fuziunii/divizării

Ascunsă undeva, la litera j) din cuprinsul art. 240 (referitor la conţinutul proiectului de fuziune/divizare), este şi necesitatea de a prevedea „data de la care tranzacţiile societăţii absorbite sau divizate sunt considerate din punct de vedere contabil ca aparţinând societăţii absorbante sau uneia ori alteia dintre societăţile beneficiare”. Personal, îmi place să mă refer la aceasta ca fiind „data contabilă” a fuziunii/divizării, pentru a o deosebi de „data efectivă” avută în vedere mai sus (respectiv data de la care se produc efectele juridice ale fuziunii/divizării).

În practică, această dată contabilă este privită ca fiind oarecum subordonată datei efective, în sensul că nu întotdeauna ea este avută în vedere în mod separat în cuprinsul proiectului de fuziune/divizare. Dimpotrivă, suficiente proiecte vor menţiona, fără distincţii suplimentare, că toate efectele fuziunii/divizării (deci inclusiv cele contabile) se vor produce la data efectivă.

Există însă şi cazuri în care valenţele acestei date sunt folosite în mod benefic pentru societăţile respective. Astfel, de exemplu, persoanele din departamentul financiar/contabil al unei societăţi absorbante ne vor spune întotdeauna că, dacă data efectivă apare în mijlocul unei luni calendaristice (astfel încât, din acel moment, societatea absorbantă trebuie să preia şi să recunoască în contabilitate activele şi pasivele societăţii absorbante), acest lucru este, dacă nu imposibil, cel puţin un coşmar din punct de vedere contabil. Asemenea persoane vor prefera astfel să preia contabil activele şi pasivele societăţii absorbite după încheierea lunii în care fuziunea devine efectivă. Şi aici intervine, în mod favorabil, data contabilă: o simplă menţiune în proiectul de fuziune, în sensul că data contabilă se separă de cea efectivă (şi va fi data de 1 a lunii următoare lunii în care a intervenit data efectivă), va salva situaţia. Astfel, deşi din punct de vedere juridic efectele fuziunii se petrec la data efectivă (în sensul că societatea absorbită dispare, activele şi pasivele ei devin proprietatea societăţii absorbante şi acţionarii săi devin acţionari ai societăţii absorbante), din punct de vedere contabil, activele şi pasivele societăţii absorbite vor fi incluse în evidenţele societăţii absorbante la o dată ulterioară (în exemplul nostru, data de 1 a lunii următoare celei în care a intervenit data efectivă). În mod similar se poate proceda şi în cazul unei divizări.

Exemplul de mai sus este cel care, după cunoştinţa mea, este folosit în practică. În teorie însă, data contabilă ar putea fi folosită şi mai curajos. Am arătat deja că ea poate fi ulterioară datei efective şi, din această perspectivă, teoretic nimic nu ar împiedica ca ea să fie cu mult ulterioară (deci, spre exemplu, la câteva luni după data efectivă, şi nu doar la data de 1 a lunii următoare acestei date efective) – probabil considerente practice ar împiedica totuşi o asemenea soluţie.

Nimic nu va împiedica însă ca această dată contabilă să fie şi anterioară datei efective. Astfel, pornind tot de la exemplul unei fuziuni prin absorbţie, societatea absorbantă ar putea recunoaşte – exclusiv contabil – preluarea activelor şi pasivelor societăţii absorbite chiar înainte ca fuziunea să devină efectivă din punct de vedere juridic (deci chiar înainte ca societatea absorbantă să devină titular al acestor drepturi şi obligaţii). O asemenea soluţie ar putea opera şi ca o modalitate de a regla inconvenientele menţionate la punctul 9.1 de mai sus în privinţa datei efective stabilite convenţional: contabil, activitatea societăţilor absorbite ar fi preluată de la data contabilă stabilită de părţi, fiind astfel ferită de consecinţele nefericite ale unei date efective ce operează retroactiv (aşa cum le-am menţionat mai sus). Rămâne totuşi ca societăţile implicate în fuziuni/divizări să verifice dacă o asemenea variantă le-ar fi convenabilă şi, totodată, să aibă curajul implementării ei.

După cunoştinţa mea, o asemenea posibilitate nu este împiedicată de legislaţia contabilă şi fiscală în mod expres. Totuşi, cel puţin la acest moment, nu există nici dispoziţii care să sprijine o asemenea posibilitate. Cel mai probabil, specialiştii în fiscalitate şi contabilitate vor fi reticenţi în a folosi o asemenea soluţie, pentru a evita complicaţiile decurgând din insuficienta reglementare. Poate, la un moment dat, practica va solicita o mai mare claritate a reglementării şi, atunci, această soluţie va trece de la stadiul teoretic la cel practic.

Ca un ultim comentariu: textul Legii societăţilor se referă doar la aspectul „contabil”. Cred însă că data contabilă ar trebui considerată ca acoperind şi aspectele fiscale, astfel încât, în cazul unei date contabile diferite de data efectivă, transferul activelor şi pasivelor să fie amânat atât din punct de vedere contabil cât şi din punct de vedere fiscal.

11. Implicațiile fuziunilor/divizărilor asupra bunurilor imobile

11.1 Forma autentică în cazul transferului de imobile ca urmare a fuziunii/divizării

Am îmbrățișat dintotdeauna teza potrivit căreia în cazul în care o fuziune/divizare presupune transferul proprietății asupra unui bun imobil, un asemenea transfer se produce de la data la care fuziunea/divizarea devine efectivă. Constrâns de necesităţile practice, am acceptat totuși necesitatea unor formalități notariale (autentificări, mai precis) pentru a realiza intabularea efectivă a dreptului de proprietate astfel transferat. Modalitatea pentru care optam era un proces-verbal de predare-primire, autentificat, în care se menționau imobilele pentru care opera transferul dreptului de proprietate. Procesul-verbal respectiv doar constata transferul dreptului de proprietate ca urmare a fuziunii/divizării, astfel încât nu avea el însuși rolul unui document translativ de proprietate (cu efect constitutiv).

Se pare că nici sub imperiul Noului Cod Civil nu scăpăm de formalități de autentificare (deși, într-un articol din Curierul Judiciar nr. 11/2012 îmi plăcea să cred asta – situaţie pentru care ar trebui să-mi fac o oarecare mea culpa). Art. 242 alin. (3) din Noul Cod Civil, aplicabil în caz de reorganizare a persoanelor juridice (deci, de principiu, și societăților foste ”comerciale”), arată că dreptul de proprietate asupra imobilelor se dobândește prin înscriere în cartea funciară, pe baza actului de reorganizare încheiat în formă autentică sau, după caz, a actului administrativ prin care s-a dispus reorganizarea.

Cu siguranță, orice birou de carte funciară va solicita un act notarial. Deşi am putea găsi argumente în acest sens, nu cred că  încheierea instanței de autorizare a fuziunii/divizării ar fi acceptată drept act autentic de către birourile de carte funciară. Cineva ar putea încerca să forţeze puţin nota şi să formuleze cererea adresată instanţei în aşa manieră încât instanţa să autorizeze, prin dispozitivul încheierii, nu numai operaţiunea de fuziune/divizare propriu-zisă, dar şi transmiterea imobilelor ce se transferă ca urmare a operaţiunii. Nu am văzut însă o asemenea soluţie implementată în practică, dar m-aş bucura să aud că cineva o încearcă şi îi reuşeşte. În acelaşi timp, cu siguranţă încheierea registrului comerțului nu va putea juca rolul actului autentic sau măcar al celui administrativ menționat de articolul de mai sus. M-ar bucura însă o modificare legislativă pentru a aduce mai multă claritate în acest sens (dacă nu mă înşel, proiectul de lege privind organizarea profesiei de referent la registrul comerţului preconiza o soluţie favorabilă).

Ce înseamnă actul de reorganizare menționat de lege: proiectul de fuziune/divizare sau hotărârea adunării generale de aprobare a acestuia? Aș zice că răspunsul corect este hotărârea adunării generale, pentru că aceasta aprobă reorganizarea. Proiectul de fuziune/divizare este doar o propunere, care poate fi sau nu aprobată de adunarea generală. Prin urmare, cred că ar fi suficientă autentificarea numai a hotărârii adunării generale (având, eventual, anexat proiectul), fără a fi nevoie și de autentificarea proiectului de fuziune/divizare (sau numai de autentificarea acestuia, fără a fi autentificată și hotărârea de aprobare).

11.2 Transferul bunurilor imobile în urma divizării: în patrimoniu sau în capitalul social?

Într-un articol anterior dedicat capitalului social combăteam concepțiile greșite din jurul bunurilor imobile ”aflate în capitalul social”. Aminteam acolo pe scurt de o divizare, pentru care se optase ca bunurile imobile transmise în urma divizării să fie incluse în capitalul social al societăților beneficiare.

Este o soluție complicată, care nu este impusă de lege și, prin urmare, nu ar trebui urmată. Divizarea implică transferul unei părți din patrimoniu, adică și bunuri (active) și datorii (pasive). Desigur, mulți se vor întreba cu ce titlu ar putea trece bunurile imobile în patrimoniul societății beneficiare a divizării. Răspunsul este simplu: în urma producerii efectelor divizării, așa cum sunt ele precizate în mod clar de art. 250 din Legea nr. 31/1990.

Nu trebuie să mergem mai departe de atât. Astfel, este suficient să precizăm în proiectul de divizare ce imobile se transferă în urma divizării, iar după data la care aceasta este efectivă, bunurile respective devin ale societății beneficiare. Eventual se întocmește și acel proces-verbal de predare-primire menționat mai sus. Nu există nici o legătură cu capitalul social. Bunurile respective vor deveni oricum proprietatea societății în urma divizării, indiferent de nivelul capitalului social din societatea beneficiară. Nu trebuie să căutăm un titlu ”mai bun” pentru respectivul transfer de imobile și, cu siguranță, dacă facem asemenea căutări, nu trebuie să considerăm includerea bunurilor respective în capitalul social drept un titlu ”mai bun”.

Este adevărat că aici suntem în prezenţa unei „linii subţiri”, iar cei care nu înţeleg conceptele simple legate de capitalul social cu siguranţă nu vor înţelege nici probleme mai subtile, precum cea de mai sus. Sper doar, pentru binele celor care implementează fuziuni sau divizări, că vor lucra cu avocaţi care nu le vor complica situaţia post-fuziune/divizare.

12. Posibilități de contestare

Aici aș face doar câteva precizări minore.

În primul rând, art. 251 din Legea nr. 31/1990 se referă la nulitatea fuziunii/divizării. Vom vedea că alineatul (3) al respectivului articol instituie un termen unic de prescripție extinctivă pentru inițierea unei asemenea acțiuni, indiferent dacă este vorba de o nulitate absolută sau relativă. Aș spune că suntem în prezența unei nulități absolute prescriptibile, chiar dacă acest lucru este mai dificil de acceptat. Consecinţa este importantă, cred eu, în sensul că orice neregularităţi sau erori realizate în procesul de fuziune/divizare se acoperă odată cu expirarea termenului respectiv de prescripţie, în lipsa oricăror acţiuni în anulare introduse în termen. Prin urmare, oricât de „diforme” sunt consecinţele procesului (spre exemplu, dacă societatea absorbantă a emis acţiunii proprii inclusiv pentru acţiunile pe care le deţinea ea însăşi în societatea absorbită), după expirarea termenului respectiv de prescripţie extinctivă, aceste consecinţe se vor definitiva şi vor face parte din realitatea faptică şi juridică.

În al doilea rând, în trecut exista teoretic posibilitatea atacării fuziunii/divizării și pe motive oarecum de oportunitate (precum necesitatea acesteia, modul de calcul al raportului de schimb, poziția acționarilor minoritari după operațiune, etc.), chiar dacă nu sunt convins că acestea erau admisibile chiar și atunci. Aș spune că, în prezent, acționarii (și eventuale alte persoane interesate) nu pot ataca o fuziune/divizare decât pe motive strict de procedură (și în termenul de prescripție mai sus menționat), iar dacă sunt nemulțumiți de eventuale aspecte de oportunitate ale fuziunii nu au deschisă decât calea retragerii din societate, reglementată pentru SA de art. 134 (începând din 2006) și pentru SRL de art. 226 (așa cum a fost modificat în 2012).

Enter your email address to follow this blog and receive notifications of new posts by email.

Alătură-te altor 970 de urmăritori

eXaLeX

Divizări, fuziuni, majorări de capital, reduceri de capital, restructurări de capital

Custodie Comună - ARPCC

Altfel despre drept societar si M&A

Dobrinescu Dobrev SCA

Altfel despre drept societar si M&A