Blogul lui Oro

Acasă » 2015 » iunie

Arhive lunare: iunie 2015

Primele de capital – o abordare teoretică şi practică (II)


Notă: Articolul a fost publicat și pe http://www.juridice.ro (http://www.juridice.ro/381077/primele-de-capital-o-abordare-teoretica-si-practica-ii.html)

2.2 Primele de aport

Primele de aport sunt o noţiune mult mai puţin vizibilă şi pe care o regăsim doar în Ordinul nr. 1802. Potrivit art. 417 alin. 5 al acestuia, prima de aport reprezintă „diferenţa între valoarea bunurilor aportate şi valoarea nominală a capitalului social cu care au fost remunerate aceste aporturi”.

Practic, prima de aport este echivalentul primei de emisiune în cazul unor aporturi în natură la majorarea capitalului social[1] (excluzând totuşi aporturile în creanţe[2]). Aceasta înseamnă că, atunci când un acţionar sau terţ contribuie la capitalul social al unei societăţi cu un bun, poate opta să nu primească acţiuni pentru întreaga valoarea a bunului, ci să primească acţiuni numai pentru o parte a acestei valori, urmând ca restul de valoare să fie considerat ca primă de aport.

În cazul primelor de aport nu mai regăsim toate motivele care justifică primele de emisiune. Primele de aport nu mai sunt un preţ al diluării sau al privilegiului de a deveni acţionar, pentru că acţionarul care aportează bunul nu trebuie să plătească mai mult decât valoarea nominală ci, dimpotrivă, trebuie să accepte să primească mai puţine acţiuni decât ar fi îndreptăţit să primească în mod normal. La fel, prima de aport nu poate ascunde valoarea totală a investiţiei, pentru că un aport în natură va fi întotdeauna bazat pe un raport de evaluare, care este depus la registrul comerţului (devenind, astfel, public). Practic, prima de aport apare numai ca o modalitate de a evita diluarea semnificativă a celorlalţi acţionari, acţionarul care aportează bunul acceptând să primească mai puţine acţiuni decât valoarea efectivă a bunului tocmai pentru a evita o asemenea diluare[3]. De asemenea, prima de aport poate fi folosită pentru a evita o majorare semnificativă a nivelului capitalului social atunci când aportul în natură este realizat pentru a se asigura îndeplinirea cerinţelor art. 15324 din Legea societăţilor.

Unele din răspunsurile oferite mai sus cu privire la întrebările referitoare la primele de emisiune sunt, în ce ne priveşte, deplin aplicabile şi primelor de aport. Ne referim la lipsa obligativităţii în folosirea lor, la totala libertate în stabilirea cuantumului acestor prime, la interdicţia folosirii lor în cazul aporturilor reglementate de art. 12 din Legea nr. 137/2002[4], precum şi la aplicabilitatea lor în cazul SRL[5].

Aplicabilitatea lor în cazul aporturilor la constituirea societăţii pare a fi o problemă neclară. Aşa cum arătam mai sus, Directiva 2012/30/EU pare a admite existenţa unei prime de emisiune în cazul altor aporturi decât cele în numerar, chiar şi la constituirea societăţii. În acelaşi timp, art. 38 din Legea societăţilor nr. 31/1990 nu are în vedere o asemenea posibilitate. Totuşi, în cazul primelor de aport, credem că putem avea un răspuns diferit faţă de primele de emisiune (aferente unor aporturi în numerar) şi am putea admite, teoretic, existenţa lor şi la înmatricularea societăţii. Pe aceeaşi linie de gândire, ar trebui să admitem aceeaşi concluzie inclusiv pentru aporturi în creanţe, acolo unde acestea sunt posibile la înmatricularea societăţii. Probabil, în practică, nu vom vedea prea frecvent folosită această primă la înmatricularea societăţii, pentru că nu conferă niciun beneficiu suplimentar şi ar putea chiar genera efecte adverse (respectiv, registrul comerţului să nu accepte o asemenea modalitate de a proceda).

Observăm totodată că, în cazul primelor de aport, definiţia legală nu se mai referă la un „preţ de emisiune”, astfel încât prima de aport poate fi stabilită global (şi nu „pe acţiune”) fără cel mai mic semn de întrebare. În plus, primele de aport nu presupun o plată în bani efectuată de acţionari, astfel încât nu se pune nici problema reflectării lor separate în eventuale documente de plată, iar „plata” lor se realizează în acelaşi moment cu vărsarea aportului la capitalul social[6].

În practică, vom întâlni destul de rar această categorie de prime de capital. În primul rând, pentru că aporturile în natură sunt destul de rare, iar, atunci când apar, nu toţi acţionarii procedează la aplicarea unei asemenea prime (ci primesc acţiuni pentru întreaga valoare a bunului). În al doilea rând, pentru că, şi atunci când asemenea prime vor apărea, se va manifesta o uşurinţă în abordare, iar acţionarii vor prefera să folosească noţiunea mai bine cunoscută de prime de emisiune. În mod normal, în acest ultim caz, înregistrarea în contabilitate a primei respective ar trebui totuşi realizată în contul de prime de aport (contul 1043), nu în cel de prime de emisiune (contul 1041). Ar trebui totuşi să admitem că o înregistrare eronată (în contul de prime de emisiune) nu ar fi decât o lipsă de rigoare, nu o problemă care ar afecta în vreun fel existenţa acelei prime sau a raporturilor juridice care au constituit-o (a se citi inclusiv ca „înregistrarea eronată nu ar reprezenta o cauză de nulitate a majorării de capital social”). Nu în ultimul rând, în viitor, în măsura în care distribuirea directă în numerar a primelor de emisiune[7] ar fi acceptată într-o manieră mai largă, acţionarii şi societăţile vor prefera să califice primele de aport ca prime de emisiune exact pentru a beneficia de regimul favorabil de impozitare.

2.3 Primele de fuziune

Probabil, primele de fuziune sunt, după primele de emisiune, cea mai cunoscută categorie de prime de capital. Şi, în mod asemănător acestora, nu beneficiază de o definiţie în legislaţia primară, fiind doar amintite în treacăt de art. 241 litera f, care impune ca proiectul de fuziune să specifice şi prima de fuziune.

La nivelul legislaţiei secundare însă, primele de emisiune se bucură de o definiţie în două acte normative. Pe de o parte, avem art. 417 alin. 4 din Ordinul nr. 1802, care arată că prima de fuziune se determină ca „diferenţă între valoarea aportului rezultat din fuziune şi valoarea cu care a crescut capitalul social al societăţii absorbante”.

O a doua definiţie este inclusă în Capitolul I litera A punctul 5 litera c din Normele metodologice privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune, divizare, dizolvare şi lichidare a societăţilor comerciale, precum şi retragerea sau excluderea unor asociaţi din cadrul societăţilor comerciale şi tratamentul fiscal al acestora[8]. Potrivit acestei definiţii, prima de fuziune se determină „ca diferenţă între valoarea contabilă a acţiunilor sau a părţilor sociale şi valoarea nominală a acestora”.

Pe fond, cele două definiţii exprimă aceeaşi idee, chiar dacă noţiunile folosite sunt diferite. Practic, prima de fuziune apare, pe scurt, în urma calculelor de fuziune, în felul descris mai jos.

Astfel, ca un prim pas, se determină valoarea globală a fiecăreia dintre societăţile implicate în fuziune (şi să presupunem, pentru uşurinţa exemplului, că avem de-a face doar cu o societate absorbantă şi o societate absorbită). Această valoare globală se împarte apoi la numărul de acţiuni al societăţii relevante, iar valoarea astfel obţinută reprezintă valoarea „contabilă” a unei acţiuni. Între valoarea contabilă a acţiunilor celor două societăţi (absorbită şi absorbantă) se realizează o împărţire, care determină raportul de schimb al acţiunilor. Acest raport de schimb este folosit apoi pentru a determina câte acţiuni va emite societatea absorbantă către acţionarii societăţii absorbite. Numărul de acţiuni astfel obţinut se înmulţeşte cu valoarea nominală a acţiunii societăţii absorbante, obţinându-se valoare cu care aceasta urmează să îşi majoreze capitalul social. Prima de fuziune va reprezenta diferenţa dintre valoarea globală a societăţii absorbite (pe care am determinat-o în primul pas de mai sus) şi valoarea cu care se majorează capitalul social al societăţii absorbante.

Prima de fuziune este, probabil, tipul de primă care ridică cele mai puţine întrebări în practică în ce priveşte modul în care se formează[9]. Pur şi simplu, ea este rezultatul unui proces de calcul foarte bine definit de legislaţie, iar influenţa acţionarilor sau a societăţilor asupra cuantumului ei este, ca regulă, exclus[10].

Totuşi, în doctrină[11], s-a arătat că prima de fuziune apare pentru a proteja pe asociaţii societăţii beneficiare şi pentru acoperirea cheltuielilor emisiunii, ea trebuind să fie plătită de noii asociaţi pentru acţiunile sau părţile sociale acordate de societatea beneficiară. Este o abordare greşită, credem noi, pentru că, aşa cum am arătat, prima de fuziune se determină în urma unui proces de calcul al raportului de schimb şi a majorării de capital în societatea beneficiară, fără a presupune nicio plată din partea acţionarilor societăţii absorbante[12].

Chiar dacă art. 241 impune ca proiectul de fuziune să precizeze prima de fuziune, aceasta nu înseamnă că prima de fuziune trebuie să existe în cadrul oricărei fuziuni. Astfel, în unele cazuri, calculele de fuziune sau specificul societăţii absorbite[13] sau al societăţii rezultate din fuziune[14] pot determina lipsa acesteia.

Bineînţeles, din moment ce procedura de fuziune este aceeaşi pentru toate tipurile de societăţi, primele de fuziune sunt aplicabile în cazul tuturor acestor tipuri de societăţi. La fel, este evident că o asemenea primă nu poate apărea decât în cazul unor societăţi existente.

2.4 Primele de divizare

2.4.1 Concept

Primele de divizare par o categorie uşor ignorată, deşi existenţa lor nu poate fi negată în practică[15]. Astfel, chiar dacă art. 241 litera f le menţionează, Ordinul nr. 1802 (care defineşte toate categoriile de prime de capital) nu are în vedere şi această categorie de prime. Definiţia lor se regăseşte astfel numai în Capitolul I litera C punctul 5 din Normele Metodologice. Astfel, prima de divizare reprezintă „diferenţa între valoarea contabilă a acţiunilor sau părţilor sociale şi valoarea nominală a acestora”.

Ca punct preliminar, credem că nereglementarea primei de divizare în ceea ce am putea numi „legislaţia contabilă generală” (respectiv Ordinul nr. 1802), ci doar în legislaţia specială privind fuziunile şi divizările nu este un aspect care să determine concluzia că aceste prime nu ar trebui să existe sau nu ar fi valabile. De altfel, dacă examinăm planul de conturi general, precizat la punctul 594 din Ordinul nr. 1802, vom observa că există un cont 1042, denumit „Prime de fuziune/divizare”. Prin urmare, chiar dacă Ordinul nr. 1802 nu defineşte primele de divizare, el recunoaşte posibilitatea înregistrării lor în contabilitatea societăţii.

O altă precizare care trebuie realizată este că acest tip de primă poate lipsi, chiar dacă art. 241 impune ca proiectul de divizare să includă şi cuantumul primei de divizare. În unele cazuri, calculele de divizare sau chiar voinţa acţionarilor pot determina lipsa acestei prime.

Nu în ultimul rând, acest tip de primă se aplică tuturor tipurilor de societăţi, dat fiind faptul că reglementarea divizării este aceeaşi pentru toate societăţile. De principiu, o asemenea primă nu ar trebui să apară la înmatricularea societăţii dar, aşa cum vom vedea mai jos, practica va putea consacra o asemenea primă şi la societăţi nou înfiinţate.

2.4.2 Sursa teoretică a primei de divizare

Din perspectivă teoretică, prima de divizare pare că trebuie să apară numai atunci când divizarea se realizează prin desprinderea unei părţi din patrimoniul societăţii şi transmiterea ei către o societate existentă (conform art. 2501 din Legea societăţilor). Un asemenea proces de divizare presupune calcularea unui raport de schimb[16] pentru determinarea numărului de acţiuni ce se emit de către societate beneficiară, într-o modalitate similară raportului de schimb calculat în cadrul unei fuziuni[17].

În doctrină[18], s-a arătat că prima de divizare apare pentru a proteja pe asociaţii societăţii beneficiare şi pentru acoperirea cheltuielilor emisiunii, ea trebuind să fie plătită de noii asociaţi pentru acţiunile sau părţile sociale acordate de societatea beneficiară. Este o abordare greşită, credem noi, pentru că, aşa cum am arătat, prima de divizare se determină în urma unui proces de calcul al raportului de schimb şi a majorării de capital în societatea beneficiară, fără a presupune nicio plată din partea acţionarilor societăţii subiect al divizării[19].

2.4.3 Sursa practică suplimentară a primei de divizare

Viaţa reală ne arată însă şi o altă utilizare a primei de divizare, în situaţiile când divizarea se realizează prin desprinderea unei părţi din patrimoniul societăţii şi transmiterea ei către o societate înfiinţată ca urmare a divizării (tot conform art. 2501 din Legea societăţilor). Astfel, prima de divizare are un rol de completare a părţii de capitaluri proprii transmisă societăţii nou înfiinţate, pentru a asigura egalitatea dintre valoarea activelor şi valoarea pasivelor transmise. Cel mai probabil, un exemplu va ilustra cel mai simplu această situaţie. Să ne imaginăm astfel că societăţii nou înfiinţate urmează a i se repartiza active în valoare de 100 unităţi. În consecinţă, ar trebui transmise şi pasive tot de 100 unităţi. Totuşi, cifra pasivelor pe care le-ar putea transfera societatea „mamă” (subiect al divizării) este mai mică (să spunem, pentru exemplificare, capital social de 20 unităţi şi datorii de 60 unităţi), rămânând o cifră de 20 unităţi de pasiv care nu este acoperită. Şi aici intervine soluţia „primei de divizare”. Pur şi simplu, diferenţa de 20 unităţi va fi înregistrată sub formă de primă de divizare, care completează pasivele societăţii nou înfiinţate până la valoarea necesară de 100 unităţi[20].

În puţine cazuri s-au observat în practică chiar situaţii în care se prevedea o asemenea „primă de divizare” negativă, pentru a contrabalansa o valoare prea mare a pasivelor transmise noii societăţi. Exemplul aici ar presupune active în valoare de 100 unităţi transmise noii societăţi, alături de pasive în valoare de 120 unităţi (20 unităţi drept capital social şi 100 unităţi ca datorii). Pentru a se ajunge la o valoare egală (100 unităţi) şi pentru activ şi pentru pasiv, se înregistrează o primă de divizare negativă în valoare de -20 unităţi, care va conduce valoarea totală a pasivelor la 100 unităţi. Probabil aici experţii în contabilitate vor avea ceva de obiectat, din perspectiva art. 417 alin. 2 din Ordinul nr. 1802, potrivit căruia „conturile corespunzătoare primelor legate de capital pot avea numai sold creditor”, astfel încât nu s-ar putea stipula prime de divizare negative. Fără a intra în detalii, probabil recomandarea este să uităm de „prima de divizare” negativă, pentru a nu intra în discuţii suplimentare.

Revenind la ideea unei „prime de divizare” folosită în scop de completare a părţii de capitaluri proprii transmisă societăţii nou înfiinţate, apare bineînţeles întrebarea dacă o asemenea modalitate de a proceda este corectă. Ca argument în favoarea acestei modalităţi, nu trebuie să uităm că legislaţia nu detaliază modul în care trebuie realizată împărţirea activelor şi pasivelor în cazul unei divizări, astfel încât societăţile implicate şi acţionarii lor au deplină libertate în determinarea acestei împărţiri. O asemenea libertate s-ar putea reflecta şi în ce priveşte prima de divizare. În aceeaşi linie de gândire s-ar putea argumenta că Normele Metodologice nu reglementează decât modul de determinare a primei de divizare atunci când beneficiarul divizării este o societate existentă, fără însă a interzice în mod expres prima de divizare, când beneficiarul divizării este o societate înfiinţată în urma divizării. Ca argument contrar, s-ar putea argumente că o asemenea modalitate de a proceda se îndepărtează de definiţia primelor de divizare din Normele Metodologice[21].

Chiar dacă, în ce ne priveşte, această modalitate de a determina o primă de divizare nu este concordantă cu legea, nu trebuie să ignorăm că ea este folosită în practică şi, astfel, ea îşi găseşte unii susţinători. Aceasta nu înlătură însă o întrebare de principiu: dacă admitem că această modalitate de determinare a primei de divizare nu este în concordanţă cu legea, ar trebui să admitem şi că ne aflăm în prezenţa unei cauze de nulitate a procesului de divizare? Teoretic, am putea discuta despre o nulitate, pentru că suntem în prezenţa unei încălcări a legii. Nulitatea ar fi, credem noi, relativă, dată fiind prezumţia de nulitate relativă din art. 1252 din Noul Cod Civil. La prima vedere, pare excesiv să discutăm despre nulitate, până la urmă este vorba doar despre o cifră, nu despre probleme majore, de încălcare a drepturilor acţionarilor sau creditorilor. În acelaşi timp, dacă divizarea ascunde o fraudă, s-ar putea să ne gândim că şi cifrele ajută la implementarea fraudei, iar de aici nulitatea ar putea fi reconsiderată[22]. Ca sfat practic pentru cei care vor să folosească divizarea în scopuri „nelegitime”, ar fi mai bine să nu recurgă la o asemenea modalitate de stabilire a primei de divizare.

În acelaşi timp însă, cei care nu au nicio intenţie „nelegitimă” ar putea să-şi asume riscul unei asemenea modalităţi de determinare a primei de divizare. Va trebui să admitem că, de cele mai multe ori (dacă nu întotdeauna), modalitatea de stabilire a primei de divizare va fi ignorată atât de personalul registrului comerţului, cât şi de judecătorii de la tribunalul care va autoriza divizarea, exact pe motivul că este vorba despre cifre. Apoi, va trebui să luăm în calcul şi art. 251 din Legea societăţilor, care supune unui termen de prescripţie extinctivă de şase luni orice acţiune în nulitatea unei divizări. Practic, după expirarea acelui termen de şase luni, divizarea, chiar dacă incorect realizată (spre exemplu, cu o asemenea modalitate de determinare a primei de divizare), nu mai poate fi desfiinţată, iar prima de divizare astfel determinată devine valabilă. Nu în ultimul rând, motivele pentru care poate fi desfiinţată o divizare (art. 251 alin. 2) par a face destul de dificilă contestarea acesteia pentru motivul unei menţiuni nelegale în proiectul de divizare.

2.5 Primele de conversie

Primele de conversie reprezintă, în opinia autorului, cea mai puţin cunoscută categorie de prime, iar în cele ce urmează vom vedea şi de ce. În ce ne priveşte, cred că putem discuta de două categorii de prime de conversie, şi anume cele reglementate de lege şi cele care se întâlnesc în practică, dar „ascunse” sub denumirea de prime de emisiune.

2.5.1 Primele de conversie reglementate de legislaţie

Primele de conversie reglementate de lege îşi au izvorul în art. 417 alin. (6) din Ordinul nr. 1802. Este o categorie specială de prime, aplicabilă numai pentru societăţile pe acţiuni şi numai în cazul conversiei obligaţiunilor în acţiuni. De altfel, Ordinul nr. 1802 aşa o şi denumeşte – „prima de conversie a obligaţiunilor în acţiuni”, arătând că se calculează ca diferenţă între valoarea nominală a obligaţiunilor corespunzătoare împrumuturilor obligatare şi valoarea acţiunilor emise potrivit prevederilor contractuale, atunci când valoarea obligaţiunilor depăşeşte valoarea acţiunilor corespunzătoare.

Practic, această categorie de prime apare atunci când societatea pe acţiuni se împrumută prin emiterea de obligaţiuni convertibile în acţiuni, procedând ulterior la conversia respectivelor obligaţiuni în acţiuni. Practic, conversia obligaţiunilor în acţiuni nu înseamnă nimic altceva decât o majorare a capitalului social prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia (art. 210 alin. 2). Ipoteza care conduce la apariţia unei prime de conversie este că societatea nu îşi majorează capitalul social cu întreaga valoare a obligaţiunilor, ci doar cu o parte din aceasta, în timp ce restul valorii este înregistrat ca o primă de conversie.

Lucrurile par suficient de clare cu această primă de conversie. Ea are o aplicabilitate limitată, la societatea pe acţiuni şi, cel mult, la cea în comandită pe acţiuni[23], fără a putea fi aplicată la SRL[24]. Unele aspecte discutate mai sus pentru primele de emisiune sunt valabile şi aici (lipsa obligativităţii în folosirea lor, totala libertate în stabilirea cuantumului acestor prime). Cu siguranţă, ele nu apar niciodată la constituirea societăţii, întrucât conversia împrumutului obligatar în capital social şi primă presupune existenţa în prealabil a societăţii care emite obligaţiuni.

2.5.2 Primele de conversie consacrate de practică[25]

A doua categorie de prime de conversie la care ne-am referit nu este menţionată în lege, dar apare întotdeauna în practică. Fie din uşurinţă, fie datorită faptului că legea nu reglementează decât prime de conversie în legătură cu conversia obligaţiunilor în acţiuni, aceste prime (deşi, pe fondul lor, de conversie) sunt înregistrate, aproape invariabil, ca prime de emisiune.

Cum apar aceste prime „ascunse” de conversie? Răspunsul este simplu: în corelaţie cu majorarea capitalului social prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia (aşa numita „conversie a datoriilor în acţiuni”). Practic, în asemenea cazuri, suma datoriei societăţii nu este convertită total în capital social, ci o parte a ei este transformată în capital social, iar restul într-o primă. În mod normal, fiind în prezenţa unei conversii, ar trebui să ne referim la o primă de conversie însă, din diferite motive, prima care apare menţionată este mai mereu „de emisiune”.

În mod natural, în legătură cu această ultimă folosire a primei de conversie „ascunse” apare întrebarea de ce s-ar folosi o primă (oricare ar fi denumirea ei) în legătură cu o procedură de majorare a capitalului social prin conversia datoriilor în acţiuni. De ce nu s-ar converti întreaga datorie în acţiuni? Un prim răspuns a fost deja prefigurat mai sus, în legătură cu prima de emisiune, şi anume de a evita diluarea semnificativă a acţionarilor existenţi. Un al doilea motiv este, la fel, similar cu unul menţionat în cazul primelor de emisiune: de multe ori, asemenea majorări apar atunci când societatea nu mai îndeplineşte condiţiile din art. 15324. Prin conversia datoriei (practic, o ştergere a acesteia), societatea are o datorie mai puţin, iar aceasta ar trebui să se reflecte într-o valoare mai mare a activului net. În anumite cazuri, însă, dacă se include întreaga valoare a datoriei în capitalul social, se poate ajunge la un nivel prea ridicat al capitalului social, astfel încât cerinţa art. 15324 din Legea societăţilor ar rămâne în continuare neîndeplinită. Este motivul pentru care, de multe ori, se recurge la conversia doar a unei părţi din datorie în capital social, iar restul va urma să reprezinte primă („de emisiune”). O asemenea modalitate de a proceda nu ar conduce la o valoare diferită a activului net faţă de situaţia unei conversii totale a datoriei în capital social[26], dar ar putea ajuta societatea să îndeplinească cerinţa din art. 15324.

Deci, în cele din urmă, pentru ce denumire şi înregistrare optăm: prime de emisiune sau prime de conversie? Pe fond, suntem în prezenţa unor prime de conversie. Dar, din păcate, legea este destul de lacunară aici. Ca un comentariu preliminar, reţinem că, asemenea reglementărilor anterioare, Ordinul nr. 1802 nu include nicio referire la majorarea capitalului social prin conversia datoriilor în acţiuni. Aceasta poate explica şi lipsa unei prime de conversie generală din Ordinul nr. 1802. Apoi, trebuie să acceptăm că singura reglementare a primelor de conversie se regăseşte în Ordinul nr. 1802, şi doar pentru tipul special, în cazul conversiei obligaţiunilor în acţiuni. Nu în cele din urmă, trebuie să adăugăm că, faţă de interdicţia pentru SRL de a emite obligaţiuni, această categorie specială de prime de conversie nu este oricum aplicabilă SRL-urilor.

Din această perspectivă, chiar dacă nu este în totalitate corect, credem că, pentru conversia datoriilor în acţiuni sau părţi sociale, trebuie să „închidem ochii” şi să acceptăm că eventualele prime ce vor însoţi o asemenea conversie pot fi denumite „prime de emisiune”. Dincolo de o lipsă de corectitudine teoretică, impactul practic nu există: prima respectivă este înregistrată tot într-un cont de prime şi va putea avea aceeaşi destinaţie ca şi în cazul celorlalte tipuri de prime[27].

Unele din răspunsurile oferite de mai sus cu privire la întrebările referitoare la primele de emisiune sunt, în ce ne priveşte, aplicabile şi acestor prime de conversie consacrate de practică. Ne referim la lipsa obligativităţii în folosirea lor, la totala libertate în stabilirea cuantumului acestor prime, precum şi la aplicabilitatea lor în cazul SRL[28]. Cu siguranţă, ele nu apar niciodată la constituirea societăţii, întrucât conversia împrumutului în capital social şi primă presupune existenţa în prealabil a societăţii care se împrumută. Nu în ultimul rând, nefiind vorba de o plată realizată de acţionar la momentul conversiei, nu apar nici problemele legate de reflectarea în documentele de majorare a capitalului social.


[1] I. Băcanu, op. cit., pag. 137 şi, într-o anumită măsură, E. Cârcei, op. cit., pag. 345; V. Pătulea, op. cit., pag. 137; Ecaterina Ivanov, Patrimoniul societăţilor comerciale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, pag. 155.
[2] Art. 215 alin. (2) interzice aporturile în creanţe la majorarea capitalului social. Prin urmare, primele de aport nu pot fi concepute în legătură cu aporturi în creanţe la majorarea capitalului social.
[3] A se vedea şi V. Pătulea, op. cit., pag. 137, care arată că „prima de emisiune” este justificată în cazul unui aport în natură. Probabil, autorul doreşte să exprime aceeaşi idee, în sensul că atunci când o persoană aportează un bun la capitalul social (cu consecinţa probabilă a diluării celorlalţi acţionari) o primă (de aport, nu de emisiune) aferentă acestui aport ar diminua diluarea celorlalţi acţionari.
[4] Aşa cum arătam şi mai sus, primele de aport sunt noţiunea corectă în contextul articolului 12 din Legea nr. 137/2002, cel puţin pentru acţiunile emise statului în schimbul terenului pentru care s-a emis certificat de proprietate.
[5] Este adevărat că, spre deosebire de primele de emisiune, în acest caz nu mai există texte de lege care să permită o asemenea concluzie. Totuşi, natura similară a acelor două tipuri de prime (aflate în legătură cu un aport efectiv al acţionarilor) şi lipsa unor prevederi care să interzică aplicabilitatea primei de aport în cazul SRL ne determină să îmbrăţişăm concluzia aplicării lor şi în cazul SRL.
[6] În doctrină (I. Băcanu, op. cit., pag. 137, V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 81) s-a arătat că prima de aport trebuie liberată integral la subscriere. Afirmaţia pare a deriva din cerinţele art. 220 care, pe de o parte, permit plăţi amânate ale aporturilor în natură şi, pe de altă parte, obligă la plata integrală a primei de emisiune la momentul subscrierii. Totuşi, nu vedem cum prima de aport poate fi disociată de aportul amânat la capitalul social şi să fie „plătită” anterior vărsării efective a aportului. Practic, prima se plăteşte odată cu vărsarea efectivă a aportului, pentru că ea nu presupune plăţi în bani din partea acţionarului şi, astfel, nu poate fi plătită anterior vărsării aportului în natură.
[7] A se vedea infra punctele 4.3 şi 4.4 pentru mai multe detalii asupra distribuirii directe şi indirecte a primelor de capital.
[8] Aprobate prin Ordinul Ministerului Finanţelor Publice nr. 1376/2004, publicat în Monitorul Oficial nr. 1012 din 3 noiembrie 2004, pe care le vom denumi în continuare „Normele Metodologice”.
[9] Pentru o calificare a primei de fuziune ca fiind o „varietate a primelor de aport”, a se vedea E. Ivanov, op. cit., pag. 155. În ce ne priveşte, o asemenea calificare este greşită, cel puţin pentru motivul că majorarea capitalului social (al societăţii absorbante) în urma fuziunii nu se realizează printr-un aport în natură (nou) al acţionarilor societăţii absorbite, ci pur şi simplu majorarea este un efect al fuziunii, fără niciun alt aport al acţionarilor societăţii absorbite.
[10] În practică, în funcţie de metoda de determinare a valorii societăţilor (aleasă de administratorii societăţilor, care întocmesc proiectul de fuziune), valoarea globală a societăţilor poate fi diferită. Asemenea valori diferite pot conduce şi la valori diferite ale raportului de schimb şi, astfel, al primei de fuziune. Putem admite aici o modalitate de influenţare de către societăţi a cuantumului primei de fuziune, dar, după cum se observă, ea este în continuare limitată şi în nici un caz atât de largă precum în cazul primelor de emisiune.
[11] St. D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, op. cit., pag. 818. Opinia pare a fi împărtăşită şi de alţi autori: C. Cucu, M. V. Gavriş, C. G. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., pag. 563, I. Schiau, T. Prescure, op. cit., pag. 640 şi, parţial, I. Adam, C. N. Savu, op. cit., pag. 883.
[12] S-ar putea afirma că, în cele din urmă, prima de fuziune îi protejează pe acţionarii societăţii beneficiare (absorbante) în sensul că împiedică o diluare masivă a acestora (care ar interveni dacă s-ar emite acţiuni în valoare totală egală cu activul net al societăţii absorbite). Oricum, şi dacă acceptăm o asemenea abordare, tot nu se justifică afirmaţia că acţionarii societăţii absorbite trebuie să plătească prima de fuziune.
[13] De exemplu, atunci când aceasta înregistrează un activ net negativ, iar patrimoniul acesteia este preluat fără majorarea capitalului social al societăţii absorbante (a se vedea Capitolul 4 alineatul 11 din Normele Metodologice) sau
[14] În cazul fuziunii prin contopire, care conduce la formarea unei societăţi noi, Normele Metodologice (Capitolul 1 litera B) nu prevăd calcularea unei prime de fuziune.
[15] În doctrină, asemenea prime au mai fost numite, în mod eronat credem noi, şi „prime de sciziune”. A se vedea V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 82.
[16] În acest sens, a se vedea secţiunea „Exemple privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune, divizare, dizolvare şi lichidare a societăţilor comerciale, precum şi retragerea sau excluderea unor asociaţi, şi implicaţiile fiscale” a Normelor Metodologice, mai precis Partea I – „Metoda rezultatului, respectiv evaluarea globală a societăţilor”, Punctul C.2 – „Divizarea societăţilor comerciale care nu îşi încetează existenţa”, Exemplul 9, precum şi Partea a II-a – „Metoda valorii nete contabile a societăţilor comerciale”, Punctul C.2 – „Divizarea societăţilor comerciale care nu îşi încetează existenţa”, Exemplul 13.
[17] Acesta este şi motivul pentru care uneori, în mod eronat, în practică o asemenea operaţiune este prezentată, dacă nu şi realizată, ca o divizare urmată de o fuziune.
[18] St. D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, op. cit., pag. 818. Opinia pare a fi împărtăşită şi de alţi autori: C. Cucu, M. V. Gavriş, C. G. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., pag. 563, I. Schiau, T. Prescure, op. cit., pag. 640 şi, parţial, I. Adam, C. N. Savu, op. cit., pag. 883.
[19] S-ar putea afirma că, în cele din urmă, prima de divizare îi protejează pe acţionarii societăţii beneficiare în sensul că împiedică o diluare masivă a acestora (care ar interveni dacă s-ar emite acţiuni în valoare totală egală cu valoarea netă a părţii de patrimoniu transmise prin divizare). Oricum, şi dacă acceptăm o asemenea abordare, tot nu se justifică afirmaţia că noii acţionari trebuie să plătească prima de divizare.
[20] Bineînţeles, şi la nivelul societăţii „mamă” va trebui să se realizeze înregistrări contabile (probabil de natura unei pierderi – sau chiar prime de divizare negative – de aceeaşi valoare cu prima de divizare din societatea nou înfiinţată) pentru a asigura că şi societatea „mamă” îşi diminuează activele şi pasivele cu o suma egală cu valoarea transferată societăţii nou înfiinţate.
[21] Nu în cele din urmă, dacă ne uităm mai sus, la secţiunea dedicată primelor de emisiune, observăm că am îmbrăţişat concluzia că primele de emisiune nu sunt aplicabile la înmatricularea societăţii (cel mult putând admite o asemenea aplicabilitate la primele de aport, în temeiul Directivei 2012/30/EU). Dintr-o oarecare perspectivă, putem îmbrăţişa o abordare similară şi în cazul primelor de divizare: este greu de explicat de ce o societate s-ar „naşte” cu aceste prime de divizare, din moment ce, privind toate celelalte categorii de prime, acestea apar ca regulă când societatea există deja, nu la momentul încorporării. Este adevărat, s-ar putea aduce contra-argumentul că aici prima apare altfel, din calculele de divizare. Cât de discutabile sunt argumentul şi contra-argumentul rămâne, credem noi, la aprecierea fiecăruia.
[22] Spre exemplu, o asemenea modalitate de a proceda creează o „primă de divizare” negativă (sau, mai precis, o pierdere) în societatea subiect al divizării, iar o asemenea pierdere ar putea afecta situaţia financiară a societăţii.
[23] Faţă de art. 187, şi societăţile în comandită pe acţiuni ar putea emite obligaţiuni. A se vedea şi V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 82.
[24] Inaplicabilitatea acestei categorii de prime derivă din faptul că SRL-urile nu pot emite obligaţiuni, conform art. 200. Autorul consideră că, pentru identitate de raţiune, nici societăţile în nume colectiv şi în comandită simplă nu pot emite obligaţiuni.
[25] A se vedea şi V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 83, care tratează categoria de prime pe care o avem în vedere sub denumirea de „prime de compensare”, pornind de la formularea art. 210, care se referă la majorarea capitalului social prin compensarea creanţelor, operaţiune pe care autorul o priveşte ca diferită de conversia obligaţiunilor în acţiuni. În ce ne priveşte, în ambele cazuri avem de-a face cu acelaşi efect (o conversie de datorie în elemente de capitaluri proprii), dar putem înţelege preferinţa autorului pentru două noţiuni distincte.
[26] Practic, şi în cazul conversiei totale a datoriei în acţiuni, şi în cazul conversiei împărţite (capital social şi primă), nivelul capitalurilor proprii (activului net) ale societăţii se va majora cu aceeaşi valoare. Diferenţa este că, în primul caz, se majorează doar nivelul capitalului social, iar în al doilea caz se majorează atât nivelul capitalului social (cu o valoare mai mică decât în primul caz) cât şi cel al primelor (cel mai probabil, de emisiune).
[27] Dimpotrivă, calificarea ca prime de emisiune ar putea avea, în măsura în care se va admite distribuirea directă a primelor de emisiune către acţionari, chiar consecinţe fiscale pozitive, constând în neimpozitarea ca dividende. A se vedea infra punctele 4.3 şi 4.4.
[28] Este adevărat că aici nu există texte de lege care să permită o asemenea concluzie. Totuşi, dacă admitem că aceste prime sunt aplicabile în cazul conversiei datoriilor în acţiuni, iar acest procedeu de majorare a capitalului social este aplicabil şi SRL (în lumina art. 221) ar trebui să îmbrăţişăm concluzia aplicării acestei categorii de prime şi în cazul SRL.

Primele de capital – o abordare teoretică şi practică (I)


Notă: Articolul a fost publicat și pe http://www.juridice.ro (http://www.juridice.ro/379101/primele-de-capital-o-abordare-teoretica-si-practica-i.html)

Chiar dacă nu cu o frecvenţă ridicată, primele de capital ridică în ultima vreme o serie de probleme teoretice şi practice, în special din perspectiva modalităţilor de folosire a acestora. Deşi există unele articole sau secţiuni în lucrările de specialitate dedicate acestor tipuri de prime, nu am identificat o abordare a întregului concept de prime de capital şi, din această perspectivă, prezentul articol încearcă să umple acest gol.

 1. Noţiuni introductive

În viaţa practică (şi în legislaţia societăţilor) întâlnim mai puţin conceptul de „prime de capital”. Ne sunt însă cunoscute noţiuni precum „prime de emisiune” sau chiar „prime de fuziune”. „Primele de capital” sunt categoria largă, care cuprinde toate categoriile de prime cu care ne putem întâlni în viaţa unei societăţi.

Din punct de vedere contabil, primele de capital reprezintă (alături de capitalul social, rezerve şi profituri/pierderi) un element al capitalurilor proprii ale unei societăţi, pe care le regăsim în contul 104 şi conturile subsumate acestuia[1].

Aşa cum arătam, cele mai cunoscute categorii de prime sunt primele de emisiune şi primele de fuziune. Vom vedea însă în continuare că legislaţia secundară reglementează şi alte categorii de prime de capital, respectiv prime de divizare, prime de aport şi prime de conversie.

Ceea ce mai trebuie reţinut este că niciuna dintre aceste categorii de prime nu îşi găseşte o reglementare la nivel de legislaţie primară, ci numai în norme secundare cu scop contabil. Mai mult, reglementarea este în general sub forma unor definiţii, fără a impune cerinţe sau restricţii majore. Este un aspect de o importanţă practică deosebită care permite, aşa cum vom vedea mai jos, o serie de operaţiuni excepţionale. 

2. Tipurile de prime de capital

2.1 Primele de emisiune

2.1.1 Concept

Primele de emisiune sunt cea mai cunoscută categorie de prime, dar aceasta numai datorită faptului că Legea societăţilor nr. 31/1990[2] include câteva menţiuni cu privire la ele, spre deosebire de alte categorii de prime. Le regăsim astfel în cuprinsul articolelor 210 (alineatele 2 şi 4) şi 220 (alineatul 3), de fiecare dată în contextul majorării de capital social.

Primele de emisiune sunt definite de punctul 417 alineatul 3 din Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 1802/2014[3] (denumit în continuare „Ordinul 1802”) ca „diferenţă între preţul de emisiune de noi acţiuni sau părţi sociale şi valoarea nominală a acestora”.

Definiţia este suficient de clară. Practic, premisa primelor de emisiune o reprezintă majorarea de capital social care se realizează în schimbul unor noi aporturi în numerar, prin emiterea de noi acţiuni sau părţi sociale (şi nu prin majorarea valorii nominale a acţiunilor sau părţilor sociale existente). Cu ocazia unei asemenea majorări a capitalului social, acţionarii existenţi şi/sau terţii care participă la aceasta plătesc către societate sume de bani mai mari decât valoarea nominală a acţiunilor pe care le subscriu. Diferenţa dintre suma finală plătită (care, în definiţia legală, reprezintă “preţul de emisiune”) şi valoarea nominală a acţiunilor subscrise reprezintă această primă de emisiune, care se înregistrează separat în contabilitatea societăţii, într-un cont special de prime de capital.

Dintr-o anumită perspectivă, prima de emisiune reprezintă diferenţa dintre valoarea nominală şi valoarea reală a părţilor sociale sau acţiunilor unei societăţi[4].

Înainte de a proceda mai departe, credem că mai trebuie răspuns la o întrebare, şi anume: se includ primele de emisiune în rezerva legală?

Întrebarea pare, la prima vedere, lipsită de orice logică, din diverse motive. Să examinăm însă art. 183 (3) şi vom observa că acesta arată că „se include în fondul de rezervă (…) excedentul obţinut prin vânzarea acţiunilor la un curs mai mare decât valoarea lor nominală (…)”. Observăm astfel că textul respectiv are în vedere un surplus faţă de valoarea nominală, obţinut din vânzarea acţiunilor societăţii. Este acest surplus o primă de emisiune?

Credem, în acord cu o opinie exprimată în doctrină[5], că nu ne aflăm în prezenţa unei prime de emisiune, ci a situaţiilor în care societatea realizează operaţiuni efective de vânzare a acţiunilor sale, deţinute anterior. Concludent în acest sens (şi probabil singurul imaginabil) este exemplul în care societatea îşi răscumpără propriile acţiuni şi le revinde apoi unor terţi sau altor acţionari[6] (la un preţ mai mare decât valoarea nominală). Excedentul astfel obţinut nu va fi o primă de emisiune ci, în ce ne priveşte, un câştig „de capital”/„din investiţii” (în terminologia economică), urmând să fie inclus în fondul de rezervă (rezerva legală). În acelaşi timp însă, primele de emisiune aferente unei majorări de capital social nu se vor încadra în ipoteza art. 183 (3) şi nu se vor include în fondul de rezervă (rezerva legală)[7].

2.1.2 Situaţii care justifică folosirea primelor de emisiune

Tradiţional[8], primele de emisiune sunt privite ca o „taxă” sau un „preţ” plătit de terţii care devin acţionari ai societăţii în urma unei majorări de capital social cu noi aporturi în numerar şi în care aceştia subscriu o parte sau toate acţiunile[9] nou emise, fiind totodată menite să acopere şi cheltuielile de emisiune[10]. „Preţul” este plătit atât pentru „privilegiul” de a deveni acţionar în respectiva societate cât şi pentru a compensa „diluarea” (diminuarea procentajelor) acţionarilor existenţi (pentru că, oricât de mică ar fi participaţia terţului după o asemenea majorare, ea înseamnă în mod natural şi o diminuare a participaţiei acţionarilor existenţi)[11]. Într-o abordare complementară, se arată că prima de emisiune sunt un supliment de aport adus pentru a egaliza drepturile acţionarilor, atunci când nu toţi aceştia participă la majorarea capitalului social şi societatea are constituite rezerve[12] (şi, cum arată un autor[13], „plus-valori de activ aparente sau oculte”). Practic, autorii respectivi arată, îndreptăţit credem noi, că ideea de primă de emisiune ca „preţ” pentru diluarea celorlalţi acţionari poate apărea şi atunci când majorarea capitalului social implică doar asociaţii existenţi, dintre care numai o parte subscriu în mod efectiv: aceştia vor plăti şi o primă pentru diluarea celorlalţi acţionari[14].

Practica ne arată însă şi alte motive care impun folosirea unei prime de emisiune.

Un prim motiv este evitarea unei diluări masive a acţionarilor existenţi. Situaţia premisă este a unui terţ investitor, care doreşte să pună la dispoziţia societăţi o sumă semnificativă de bani sub formă de capitaluri proprii (sau „equity”, aşa cum este cunoscută în limbajul de afaceri) şi nu sub formă de împrumut („debt”, în acelaşi limbaj de afaceri). În mod normal, aceasta ar însemna o contribuţie a respectivului investitor la capitalul social al societăţii. De cele mai multe ori, însă, un asemenea capital social este la un nivel minim sau nesemnificativ, astfel încât, dacă terţul investitor ar primi acţiuni pentru întreaga sumă pusă la dispoziţia societăţii, diluarea vechilor acţionari ar fi semnificativă, situaţie care nu se doreşte[15]. Este motivul pentru care suma pusă de terţul investitor la dispoziţia societăţii este împărţită în aport la capital social şi primă de emisiune într-o proporţie în care valoarea aportului la capitalul social nu este de natură a produce o diluare semnificativă a acţionarilor existenţi.

Un al doilea motiv (care poate sau nu să fie coroborat cu primul) ar fi „ascunderea” investiţiei exacte a unor terţi în societate. Astfel, pot exista situaţii în care investitorii sau societatea nu doresc să se afle care a fost valoarea exactă a investiţiei în societate sub formă de capitaluri proprii („equity”). Şi atunci, la fel ca şi în pentru primul motiv, mare parte din suma investită va reprezenta primă de emisiune, şi numai o mică parte va fi capital social. Pasul suplimentar faţă de primul motiv va fi aici că plăţile acţionarilor vor fi separate (o plată ca aport la capitalul social şi o plată ca primă de emisiune) şi că documentele depuse la registrul comerţului nu vor include nici o referire la prima de emisiune astfel plătită (dar, totuşi, va trebui să existe documente interne ale societăţii care să includă referiri la această primă).

Un al treilea motiv ar apărea în legătură cu majorarea capitalului social în vederea îndeplinirii condiţiilor din art. 15324 (respectiv ca activul net să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social). O asemenea majorare de capital social are ca prim efect creşterea nivelului capitalurilor proprii (activului net) ale societăţii. În acelaşi timp, însă, prin majorarea respectivă, se poate ajunge la un nivel prea ridicat al capitalului social, astfel încât cerinţa art. 15324 ar rămâne în continuare neîndeplinită. Este motivul pentru care s-ar putea recurge la o contribuţie a acţionarilor care să fie împărţită în aport la capitalul social şi primă de emisiune[16]. O asemenea modalitate de a proceda nu ar conduce la o valoare diferită a activului net faţă de situaţia în care contribuţia ar reprezenta doar capital social[17], dar ar putea ajuta societatea să îndeplinească cerinţa din art. 15324 (practic, activul net ar fi majorat, dar nivelul capitalului social faţă de care s-ar raporta nu ar creşte semnificativ, cu întreaga valoare a contribuţiei acţionarilor).

Cu privire la această ultimă situaţie, doctrina arată că prima de emisiune nu s-ar justifica în cazul unor majorări de capital social în care toţi acţionarii îşi pot exercita dreptul de a subscrie[18]. Trimitem cititorii la explicaţiile pe larg ale acestei afirmaţii, dar reţinem şi că acelaşi autor menţionează posibilitatea impunerii unei prime (nesemnificative ca valoare) şi în cazul majorărilor de capital social în care toţi acţionarii îşi pot exercita dreptul de a subscrie. Este adevărat că, de regulă, impunerea unei prime de emisiune atunci când toţi acţionarii îşi exercită dreptul de preferinţă nu pare a avea un sens economic deosebit fiind, dimpotrivă, relativ greu de justificat. Totuşi, ea ar fi justificată economic în situaţia descrisă în paragraful anterior, când se doreşte majorarea capitalurilor proprii, dar cu evitarea unui nivel prea mare al capitalului social. Şi, oricum, indiferent de existenţa sau nu a unei justificări economice, reţinem că legea nu interzice folosirea unei prime de emisiune şi atunci când la majorare participă toţi acţionarii societăţii.

2.1.3 Câteva întrebări legate de primele de emisiune

a) Este obligatorie prima de emisiune?

Răspunsul nu poate fi decât negativ. Chiar dacă din aspectele expuse mai sus apare că, în anumite cazuri, prima de emisiune ar trebui folosită din punct de vedere economic sau pentru protecţia anumitor acţionari, nicio prevedere din legislaţia în vigoare nu impune stipularea unei prime de emisiune[19].

b) Care trebuie să fie cuantumul primei de emisiune?

În doctrină[20], preluând o opinie a unui autor francez, s-a argumentat că suma primei (cel mai probabil, de emisiune) trebuie să fie justificată de existenţa rezervelor, adunarea generală neputând, în mod arbitrar, să stabilească un nivel excesiv al cuantumului primei. Autoarea respectivă oferă şi o formulă şi un exemplu de calcul al primei de emisiune. Argumente similare par a fi îmbrăţişate şi de alt autor[21], tot sub influenţa teoriei şi jurisprudenţei franceze, acesta exemplificând pe de o parte cu o majorare de capital anulată ca frauduloasă pe motiv că prima de emisiune nu se justifica faţă de lipsa rezervelor şi situaţia deficitară a societăţii, şi, pe de altă parte, cu o majorare de capital social menţinută ca valabilă pe motiv că cuantumul rezervelor, cifra de afaceri şi valoarea stocurilor justificau cuantumul primei[22].

Într-o abordare mai recentă, un autor, bun cunoscător al pieţei de capital locale, susţine necesitatea primei de emisiune în contextul oricărei majorări de capital social la societăţile listate, prima astfel folosită urmând să reflecte valoarea de piaţă a societăţilor respective[23].

Dintr-o anumită perspectivă, opiniile respective sunt corecte, referirea la rezerve (coroborată şi cu adăugarea la acestea a capitalului social, în exemplul oferit de autoarea citată) fiind de fapt o referire la valoarea de piaţă a societăţii. Astfel, opiniile respective pot fi privite ca opinii în sensul că prima de emisiune trebuie să ia în calcul valoarea de piaţă a societăţii. Sau, cu alte cuvinte, acţiunile nou emise ar trebui să fie emise la un preţ de emisiune egal cu valoarea de piaţă, compus din valoarea nominală şi prima de emisiune[24].

Chiar dacă recunoaştem validitatea unor asemenea interpretări, din păcate nu putem susţine şi că ele (precum şi formula sugerată de autoarea citată) sunt obligatorii în teorie sau în practică. Trebuie reţinut că legislaţia aplicabilă nu impune nicio limitare în ce priveşte cuantumul primei de emisiune, astfel încât interpretările respective reprezintă cel mult un principiu sau un deziderat (lăudabil, de altfel), dar în nici un caz o obligaţie.

Prin urmare, credem că, din punct de vedere al reglementărilor aplicabile, concluzia care se susţine este că părţile au deplină libertate de a stabili, din investiţia totală a unui acţionar/terţ în capitalurile proprii („equity”) ale societăţii, cât anume reprezintă capital social şi cât reprezintă primă de emisiune. Singura cerinţă este ca o asemenea investiţie să includă şi un aport la capitalul social (nefiind permisă o investiţie numai sub formă de prime de emisiune)[25]. Practic, o asemenea investiţie se poate concretiza inclusiv prin emiterea unei singure acţiuni, iar restul investiţiei să reprezinte primă de emisiune.

c) Cum trebuie reflectate primele de emisiune în documentele aferente unei majorări de capital social?

Ni se pare că definiţia din Ordinul 1802 impune să existe un preţ de emisiune pentru acţiunile nou emise, iar acest preţ să fie exprimat „pe acţiune”, nu în mod global. Este însă un mod ideal de a proceda. În viaţa practică această cerinţă este respectată de prea puţine ori şi, în general, documentele de majorare a capitalului social nu au în vedere un preţ de emisiune ci precizează cât este valoarea totală a contribuţiei fiecărui acţionar şi cât din aceasta reprezintă primă de emisiune. Mai mult, aşa cum am arătat mai sus, pot exista situaţii în care referirile la primă de emisiune din documentele depuse de societate la registrul comerţului pot lipsi în totalitate. Credem că, în final, oricare dintre modalităţile de a proceda descrise mai sus este corectă şi nu împiedică înregistrarea primei de emisiune în contabilitatea societăţii. Aşa cum spuneam, precizarea unui preţ de emisiune pe acţiune este un mod ideal de a proceda, dar nerespectarea lui nu ar trebui să conducă la concluzii extreme, în sensul că majorarea de capital social nu este valabilă sau că prima de emisiune nu ar trebui înregistrată. Atâta timp cât plata unei prime de emisiune este neîndoielnică, credem că nu există nici un motiv de a nu o recunoaşte.

Într-o altă ordine de idei, nu există decât obligativitatea plăţii integrale a primei de emisiune la momentul subscrierii (art. 220), fără însă a exista obligaţii în ce priveşte modalitatea efectivă de plată a acestei sume, respectiv separat sau agregat (o singură sumă, reprezentând atât capital social cât şi primă). Pentru bună ordine ar fi indicat ca, în cazul unei plăţi globale, documentele de plată să arate cât reprezintă prima şi cât reprezintă capitalul social. Nu este obligatorie efectuarea de plăţi separate ale capitalului social şi ale primei de emisiune, dar ele pot apărea justificate în anumite cazuri, precum cele descrise mai sus sau cele ale unor plăţi parţiale ale capitalului social[26].

d) Este interzisă folosirea primei de emisiune?

Regula este că folosirea unei prime de emisiune este permisă, dar legislaţia ne oferă şi exemple în care o asemenea primă nu poate fi folosită. Este cazul art. 12 din Legea nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării[27], ale cărei alineate (51) şi (52) interzic adăugarea unei prime de emisiune în cadrul majorărilor de capital social cu valoarea terenurilor pentru care s-au eliberat certificate de atestare a dreptului de proprietate, atât în ce priveşte acţiunile emise în schimbul terenului[28] cât şi pentru acţiunile aferente dreptului de preferinţă exercitat de acţionarii existenţi în cadrul majorării capitalului social[29].

e) Este prima de emisiune aplicabilă şi în cazul SRL-urilor?

Credem că răspunsul nu poate fi decât pozitiv. În primul rând, însăşi definiţia primelor de emisiune realizată de Ordinul 1802 se referă atât la acţiuni, cât şi la părţi sociale. În al doilea rând, art. 221 arată că SRL-urile îşi pot majora capitalul social „…din sursele prevăzute de art. 210”. Cum art. 210 include printre surse inclusiv primele de emisiune, rezultă că o SRL poate înregistra prime de emisiune.

f) Ar putea primele de emisiune să apară şi în legătură cu aportul iniţial la constituirea societăţii, şi nu doar în legătură cu o majorare de capital social?

La prima vedere, pare că răspunsul la această întrebare ar trebui să fie negativ. Astfel, în primul rând, observăm că Legea societăţilor se referă la prime de emisiune numai în contextul majorării capitalului social. În al doilea rând, şi definiţia primelor de emisiune din Ordinul 1802 se referă la acţiuni sau părţi sociale „noi” (nu şi „iniţiale”), ceea ce pare a avea ca premisă existenţa unor acţiuni „vechi” (cel mai probabil emise la constituirea societăţii).

Totuşi, până la un răspuns final, ar trebui examinată şi legislaţia europeană. Directiva 2012/30/EU[30] (care a înlocuit fosta Directivă 77/91/CEE, cunoscută şi ca Directiva a Doua în materia societăţilor comerciale) vorbeşte, în articolul 10, de o posibilă primă de emisiune în legătură cu aporturi (altele decât numerar) la constituirea societăţii. E adevărat, textul nu aduce mai multă lumină în privinţa primelor de emisiune aferente unor aporturi în numerar, referindu-se doar la cele (de aport) aferente unor alte tipuri de aporturi. În plus, textul respectiv îşi găseşte un corespondent în Legea societăţilor nr. 31/1990, în art. 38, iar textul respectiv nu are în vedere şi eventuale prime de emisiune în legătură cu aporturi (în natură) la constituirea societăţii.

Prin urmare, credem că putem rămâne la un răspuns final în sensul că primele de emisiune nu ar putea apărea şi în legătură cu aportul iniţial (în numerar) la constituirea societăţii[31]. Admitem că o asemenea concluzie poate fi contestată din punct de vedere teoretic, dar în practic, cel mai probabil, ar interveni şi problema raţiunii economice: de ce ar prevedea acţionarii prime de emisiune la constituirea societăţii, când acest lucru nu le aduce nici un beneficiu şi nu îi scuteşte de nici o consecinţă adversă[32]?

[1] A se vedea, pentru o încercare de definire a primelor de capital, Vitalie Iaşcencu, Majorarea capitalului social prin încorporarea primelor legate de capital, Revista de Drept Comercial nr. 3/2007, pag. 74.

[2] În continuare, dacă nu vom preciza apartenenţa unui text legal, va fi subînţeles că textul respectiv aparţine Legii societăţilor nr. 31/1990 (republicată în Monitorul Oficial nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare).

[3] Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 1802 din 29 decembrie 2014 pentru aprobarea Reglementărilor contabile privind situaţiile financiare anuale individuale şi situaţiile financiare anuale consolidate, publicat în Monitorul Oficial nr. 963 din 30 decembrie 2014.

[4] A se vedea Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Analize şi comentarii pe articole, ediţia a 2-a, revăzută adăugită şi actualizată, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, pag. 568, Ioan Adam, Codruţ Nicolae Savu, Legea societăţilor comerciale – Comentarii şi explicaţii, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2010, pag. 755 şi 781-782.

[5] St.D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, Legea societăţilor. Comentariu pe articole, ediţia 5, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2014, pag. 634.

[6] St.D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, op. cit., pag. 634.

[7] În sens contrar a se vedea I. Schiau, T. Prescure, op. cit., pag. 511, I. Adam, C.N. Savu, op. cit., pag. 635, care consideră că respectivul excedent include şi prima de emisiune. Autorii respectivi realizează şi o oarecare confuzie, în ce ne priveşte, sugerând că excedentul respectiv (pe care îl consideră a fi o primă de emisiune) poate fi folosit pentru majorarea capitalului social, uitând totuşi că, odată plasat în contul de rezerve legale, va fi o rezervă legală (şi nu o primă de emisiune) şi, în virtutea art. 210 (2) rezervele legale nu pot fi folosite pentru majorarea capitalului social. Pentru o formulare succintă care pare a susţine aceeaşi teză, a se vedea şi Sebastian Bodu, Tratat de drept societar, volumul 1, Ed. Rosetti International, Bucureşti, 2014, pag. 426. Pentru o opinie şi mai „agresivă”, dar fără un corespondent în reglementările actuale, a se vedea V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 75-76, care susţine că primele de capital trebuie folosite primordial pentru completarea rezervelor (legale) şi numai în subsidiar (după completarea rezervelor legale) pentru majorarea capitalului social.

[8] I. Băcanu, Capitalul social al societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, pag. 128, Elena Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Editura All Beck, Bucureşti, 1999, pag. 345, Marius Şcheaua, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, comentată şi adnotată (ediţia a 2-a), Ed. Rosetti, Bucureşti, 2002, pag. 273-274, St.D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, op. cit., pag. 731, I. Schiau, T. Prescure, op. cit., pag. 585, Sorana Popa, Societăţile comerciale. Teorie şi jurisprudenţă. Modele de act constitutiv, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, pag. 115 (această autoare aduce şi un argument dificil de înţeles, în sensul că „acţiunile vechi vor avea o valoare mai scăzută, iar această diferenţă trebuie acoperită din prima de emisiune”), Vasile Pătulea, Finanţarea societăţilor comerciale. Vol. 1. Resursele proprii. Capitalul social, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, pag. 137 (acest autor exemplifică şi câteva situaţii în care prima de emisiune este justificată (majorarea de capital este rezervată anumitor persoane, subscrieri de acţiuni cu ridicarea dreptului de preferinţă), situaţii care în opinia noastră ilustrează exact situaţia în care majorarea este deschisă fie doar unor acţionari, fie doar terţilor), Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediţia a IV-a actualizată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014, pag. 248.

[9] Pentru uşurinţa exprimării, în cele ce urmează vom folosi doar noţiunile de „acţiuni” şi „acţionari”. Cu toate acestea, consideraţiile sunt valabile şi pentru „părţile sociale” şi „asociaţi”, cu excepţia situaţiei în care vom preciza în mod expres că anumite aspecte sunt aplicabile numai unei singure categorii.

[10] St. D. Cărpenaru, op. cit., pag. 248, Curtea de Apel Braşov, decizia nr. 481/Ap/2000, Revista de Drept Comercial nr. 3/2003, p. 230 (citată şi în Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriş, Cătălin-Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 – repere bibliografice, practică judiciară, decizii ale Curţii Constituţionale, adnotări, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, pag. 495). A se vedea totuşi şi infra punctul 4.5.2 pentru unele comentarii privind folosirea primei de emisiune pentru acoperirea cheltuielilor de emisiune.

[11] Uneori, prima de emisiune este văzută ca o modalitate de a evita efectul diluării nu atât a participaţiilor celorlalţi acţionari, cât al capitalurilor proprii în favoarea noilor acţionari, care dobândesc o cotă-parte din capitalurile proprii acumulate de societate până la acel moment. A se vedea în acest sens Radu Rafiroiu, Avantajele utilizării primelor de emisiune, Curierul fiscal nr. 8/2010, pag. 27. La fel, prima de emisiune ar fi de natură să pună în poziţie de echilibru noii şi vechii participanţi la capitalul societăţii. A se vedea V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 77, Andreea Mitiriţă, Diana Oprescu, Despre primele de emisiune şi nevoia armonizării legislaţiei relevante, Curierul fiscal nr. 1/2014, pag. 14.

[12] I. Schiau, T. Prescure, op. cit., pag. 568, I. Adam, C.N. Savu, op. cit., pag. 755.

[13] V. Pătulea, op. cit., pag. 137.

[14] În practică, această situaţie se va deosebi de cea în care la majorarea capitalului social participă doar acţionari noi (şi când condiţiile majorării, inclusiv prima, sunt stabilite de acţionarii existenţi). Atunci când prima de emisiune se aplică doar pentru acţionarii existenţi, cei care subscriu în cadrul majorării capitalului social va trebui să fie suficient de deschişi încât să accepte o primă de emisiune, astfel încât să nu îi dilueze semnificativ pe acţionarii care nu subscriu (sau aceştia din urmă să fie suficient de puternici să impună acţionarilor care subscriu o primă de emisiune).

[15] Premisa în asemenea cazuri este o societate aflată în dezvoltare, în care acţionarii sunt şi conducătorii afacerii, prezenţa lor în continuare în cadrul societăţii fiind astfel esenţială. Terţul investitor este cel care susţine cu fonduri noi dezvoltarea afacerii, în speranţa că ea va putea fi în viitor vândută, iar investiţia sa va fi astfel recompensată. Si pentru el va fi esenţial ca acţionarii iniţiali să rămână în societate, ca un stimulent suplimentar pentru a dezvolta afacerea, în vederea unei eventuale vânzări. De aici, necesitatea ca acţionarii-administratori iniţiali să nu fie diluaţi semnificativ. Situaţia va fi cu totul alta atunci când terţul investitor aduce fonduri pentru a „salva” societatea (de exemplu, pentru a o ajuta să iasă din procedura insolvenţei). În asemenea cazuri, este posibil ca terţul să nu mai fie interesat de protecţia cotelor de participare ale acţionarilor existenţi iar suma pusă la dispoziţia societăţii să fie integral sub formă de aport la capitalul social, cu diluarea semnificativă a acţionarilor existenţi.

[16] A se vedea şi R. Rafiroiu,  loc. cit., pag. 27-28.

[17] Practic, şi în cazul unei majorări numai cu aport la capitalul social, şi în cazul contribuţiei împărţite (capital social şi primă), nivelul capitalurilor proprii (activului net) ale societăţii se va majora cu aceeaşi valoare. Diferenţa este că, în primul caz, se majorează doar nivelul capitalului social, iar în al doilea caz se majorează atât nivelul capitalului social (cu o valoare mai mică decât în primul caz) cât şi cel al primelor (de emisiune).

[18] V. Pătulea, op. cit., pag. 137-138.

[19] În acelaşi sens, a se vedea I. Schiau, T. Prescure, op. cit., pag. 585, I. Adam, C.N. Savu, op. cit., pag. 782, V. Pătulea, op. cit., pag. 137, St. D. Cărpenaru, op. cit., pag. 248, Curtea Supremă de Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 3483 din 5 iunie 2001 (în Pandectele Române nr. 5/2002, pag. 49), Curtea Supremă de Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 6742 din 20 noiembrie 2001 (citată în C. Cucu, M.V. Gavriş, C.G. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., pag. 478 şi 495), unde se arată că majorarea de capital social fără primă de emisiune este legală şi nu este de natură a prejudicia interesele societăţii comerciale, Curtea de Apel Braşov, decizia nr. 481/Ap/2000, Revista de Drept Comercial nr. 3/2003, p. 230 (citată şi în C. Cucu, M.V. Gavriş, C.G. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., pag. 495), Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 2114 din 8 iunie 2006 (publicată în Simona Petrina Gavrilă, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990.Practică judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, pag. 465-467).

[20] E. Cârcei, op. cit., pag. 345.

[21] V. Pătulea, op. cit., pag. 138.

[22] Opinii din dreptul francez, precum şi necesitatea unei formule de calcul, sunt îmbrăţişate şi de un alt autor. A se vedea V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 79-80.

[23] A se vedea Gabriel Ţecheră, OUG nr. 90/2014 dă lovitura de graţie pieţei de capital, disponibil online la adresa: http://exalex.co/piata-de-capital/oug-90-2014-lovitura-de-gratie-piata-de-capital. Pentru o formulă ce s-ar putea aplica în cazul majorării capitalului social al societăţilor listate (inspirată din doctrina franceză), a se vedea V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 79-80.

[24] Referiri la necesitatea unei corelări între valoarea de piaţă a societăţii şi primele de emisiune sunt realizate şi de autori în domeniul fiscal, aceştia neoferind însă argumente suplimentare în acest sens. A se vedea R. Rafiroiu, op. cit., pag. 28, A. Mitiriţă, D. Oprescu, loc. cit., pag. 14.

[25] A se vedea şi R. Rafiroiu, op. cit., pag. 27. Autorul exemplifică şi cu câteva jurisdicţii (Austria, Germania) în care primele de emisiune (denumite rezerve de capital) pot fi contribuite independent de majorarea capitalului social şi chiar de persoane care nu au şi nu dobândesc calitatea de acţionar în urma unei contribuţii sub formă de asemenea prime.

[26] În acest caz, ipoteza este a unei majorări de capital social cu primă de emisiune, în care acţionarii plătesc doar 30% din valoarea acţiunilor emise. În doctrină (C. Cucu, M.V. Gavriş, C.G. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., pag. 496, I. Adam, C.N. Savu, op. cit., pag. 782) s-a arătat că plata primei de emisiune ar trebui evidenţiată separat, astfel încât să fie posibilă identificarea sumelor achitate cu titlu de aport şi a celor achitate cu titlu de primă de emisiune, în acest mod fiind posibilă verificarea respectării cerinţei legale privind capitalul minim vărsat la data subscrierii.

[27] Publicată în Monitorul Oficial nr. 215 din 28 martie 2002, cu modificările ulterioare.

[28] Probabil, aici noţiunea corectă ar fi fost primă de aport. Deşi am fi tentaţi să reproşăm legiuitorului acea atitudine de uşurinţa, prin folosirea unei noţiuni mai cunoscute, trebuie să remarcăm şi că reglementările contabile aplicabile în 2004, la momentul edictării celor două texte (şi anume Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 94/2001) nu defineau primele de aport (spre deosebire de actuala reglementare), ci doar le menţionau în treacăt, ceea ce ar putea susţine, până la un anumit punct, preferinţa legiuitorului pentru primele de emisiune.

[29] Este discutabil aici la ce drept de preferinţă se referă legiuitorul, mai ales că, în 2004, când au fost edictate cele două alineate, era încă în vigoare „infamul” art. 218, care suprima dreptul de preferinţă atunci când era vorba de un aport în numerar. Cel mai probabil, în prezent trebuie să interpretăm că acest drept de preferinţă este acordat celorlalţi acţionari în legătură cu o majorare de capital social în numerar, deschisă doar lor, pentru a-şi menţine cât mai mult cota de participare la capitalul social al societăţii (şi care, altfel, ar fi diminuată prin aportul în natură al statului).

[30] Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. 315 din 14 noiembrie 2012. Denumirea exactă este Directiva 2012/30/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 25 octombrie 2012 de coordonare, în vederea echivalării, a garanțiilor impuse societăților comerciale în statele membre, în înțelesul articolului 54 al doilea paragraf din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, pentru protejarea intereselor asociaților sau terților, în ceea ce privește constituirea societăților comerciale pe acțiuni și menținerea și modificarea capitalului acestora.

[31] Pentru o opinie în sensul că primele de emisiune sunt admisibile şi la înmatricularea societăţii, dar că este greu de conceput practic că vor exista, a se vedea şi V. Iaşcencu, loc. cit., pag. 78.

[32] Dimpotrivă, este posibil ca registrul comerţului să nu admită înmatricularea unei societăţi în cadrul căreia contribuţiile acţionarilor sunt nu numai sub formă de aport la capitalul social, dar şi sub formă de primă de emisiune.