Blogul lui Oro

Din nou despre capitalul social: azi, dreptul de preferință și aplicarea lui


Notă: Articolul a fost publicat în aceeași zi și pe http://www.juridice.ro (http://www.juridice.ro/289650/din-nou-despre-capitalul-social-azi-dreptul-de-preferinta-si-aplicarea-lui.html)

Nu, acesta nu este un articol despre dreptul de preferință în materia majorării capitalului social în general, ci unul care dorește să atingă doar un singur aspect legat de acesta, și anume aplicarea acestui drept.

1. Preliminarii

Să fixăm pentru început câteva aspecte bine-cunoscute. Unu: dreptul de preferință are ca scop să permită tuturor acționarilor să-și conserve cota de participare, atunci când se procedează la o majorare de capital social (sau, cu alte cuvinte, dreptul de preferință urmărește să împiedice diluarea abuzivă a acționarilor). Doi: dreptul de preferință este cu siguranță aplicabil în materia aporturilor în numerar. Trei: nu are rost să discutăm despre drept de preferință atunci când capitalul social se majorează prin încorporarea profiturilor, primelor de emisiune (și a celor de capital în general) sau a rezervelor, în toate aceste cazuri acțiunile nou-emise se distribuie proporțional tuturor acționarilor, fiind exclusă ipoteza diluării participațiilor unora dintre ei. Patru: dreptul de preferință nu se aplica la SRL în baza legii, ci numai dacă asociații decid aplicarea lui (prin actul constitutiv sau cu ocazia hotărârii de majorare).

Ce a mai rămas, dacă am epuizat problemele de mai sus? Răspunsul: rămâne în continuare problema majorării capitalului social fie prin aporturi în natură sau fie prin compensarea unor creanțe lichide și exigibile asupra societății cu acțiuni ale acesteia (metodă pe care o voi desemna mai departe prin formula folosită în practică de „conversie a datoriilor în acțiuni”). Cu privire la acest ultimă sursă de majorare, aș vrea să fac o necesară clarificare: este o sursă total diferită de aportul în creanțe. Astfel, în acest caz, al conversiei, ipoteza este un creditor (acționar sau nu) care deține o creanță asupra societății (sau, cu alte cuvinte, societatea are o datorie față de acesta). Acest creditor acceptă ca, în loc să primească de la societate suma de bani aferentă creanței sale, să îi fie emise acțiuni ale societății, iar creanța să se stingă. Dacă vreți, un fel de dare în plată, nu o compensare (așa cum indică Legea nr. 31/1990). Pe de altă parte, aportul în creanțe are ca ipoteză faptul că un acționar constituie ca aport la capitalul social o creanță pe care o deține împotriva unei terțe părți (nu a societății) sau, cu alte cuvinte, cesionează creanța sa către societate, în schimbul primirii de acțiuni ale acesteia. Creanța nu se stinge, ci doar își schimbă creditorul, societatea devenind noul creditor al terțului debitor cedat. Societatea nu are nici un moment poziția de debitor.

2. Puțină istorie

Revenind la problema pe care o avem în vedere, să pornim puțin de la aportul în natură. Vă îndemn să aveți curiozitatea să citiți art. 240 din Legea pieței de capital nr. 297/2004. Oare de ce acele condiții restrictive pentru majorarea capitalului social cu aporturi în natură? Spre exemplu, o AGA cu un cvorum de ¾ din acționari, la o societate listată, pentru aprobarea unui asemenea aport? Aproape imposibil de obținut. Oare ce a urmărit legiuitorul prin aceste dispoziții restrictive?

Răspunsul este numai unul: legiuitorul a încercat să limiteze abuzarea de fostul art. 218 din Legea societăților nr. 31/1990 (articol aflat în vigoare până la finalul anului 2006, când a fost abrogat de Legea nr. 441/2006), care pur și simplu suprima dreptul de preferință atunci când se proceda la majorarea capitalului social cu aporturi în natură. Dispozițiile art. 240 din Legea pieței de capital sunt doar ultimele dintr-un șir de încercări ale legiuitorului de a evita efectele nefaste ale fostului art. 218 din Legea nr. 31/1990 in materia societatilor listate. Cei curioși pot urmări demersurile în acest sens realizate fie prin Ordonanța de urgență nr. 229/2000, fie prin Ordonanța de urgență nr. 28/2002 și legea de aprobare a acesteia.

Care era problema, de fapt? Prin efectul art. 218, atunci când se proceda la majorarea capitalului social cu aporturi în natură, dreptul de preferință era suprimat. Efectul practic era că acțiunile noi se emiteau numai în favoarea acționarului care aporta bunul în natură, cu consecința diluării celorlalți acționari. Prin urmare, cu cât mai mare valoarea aportului, cu atât mai diluați erau ceilalți acționari.

Problema părea să se pună în mod similar și în cazul conversiei datoriilor în acțiuni, dar o asemenea modalitate pare a fi ridicat mult mai puține probleme decât aportul în natură.

 3. Cum este în prezent?

Care ar fi trebuit să fie situația după abrogarea art. 218? Întâmplarea face să fi fost destul de bine la curent cu lucrările și concluziile grupului de specialiști care a lucrat la Legea nr. 441/2006. Scopul acestei abrogări a fost, cu siguranță, să instituie dreptul de preferință cu privire la toate tipurile de majorări de capital social (sau, cu alte cuvinte, să-l facă aplicabil și în cazul aporturilor în natură și al conversiei datoriilor în acțiuni).  Se pare însă că echipa de specialiști respectivă ar fi trebuit să meargă un pas mai departe și să reglementeze mai în detaliu această problemă. Ce vreau să spun?

O decizie a secției comerciale a Înaltei Curți de Casație și Justiție (nr. 2513 din 30 iunie 2010), pe care o găsiți publicată integral în Revista Română de Jurisprudenţă nr. 5-6/2010 și  Buletinul Casaţiei nr. 1/2011, pag. 27-28,  iar în extras în Săptămâna Juridică nr. 1-2/2011 și în Dreptul nr. 5/2011, afirmă că atunci când majorarea capitalului social se realizează prin conversia datoriilor în acţiuni, ea beneficiază numai creditorului societăţii, iar dreptul de preferinţă priveşte exclusiv majorarea capitalului social prin subscrierea acţiunilor noi, în schimbul unor aporturi în numerar. O abordare similară identificăm și în decizia nr. 3388 din 1 noiembrie 2011, a aceleiași instanțe (puteți găsi decizia respectivă în rezumat în Săptămâna Juridică nr. 38/2012)

Prin urmare, instanța supremă consideră dreptul de preferință aplicabil numai în cazul aporturilor în numerar, excluzându-l în cazul conversiei datoriilor în acțiuni. Probabil același ar fi raționamentul și în cazul aporturilor în natură, deși în acest caz jurisprudența nu pare a mai indica probleme (iar cel puțin în cazul societăților listate acest lucru este explicabil, dispozițiile mai sus citate ale Legii pieței de capital descurajând practic acest tip de aport).

4. Cum ar trebui să fie?

Are instanța supremă dreptate? Sau abrogarea art. 218 este lipsită de efect în lipsa unor dispoziții specifice, care să reglementeze dreptul de preferință în cazul aporturilor în natură sau a conversiei datoriilor în acțiuni?

Ca un aspect preliminar, din lecturarea celor două decizii, pare a reieși doar că reclamanții s-au bazat pe o interpretare strictă, a dreptului de preferință aplicabil și în cazul conversiei datoriilor în acțiuni, fără a explica și cum s-ar realiza o asemenea aplicare. Dacă acest lucru este adevărat, în cadrul procesual astfel determinat, putem reține o anumită îndreptățire a instanței supreme de a ajunge la concluzia respectivă.

Astfel, într-o interpretare strictă, a admite un drept de preferință în materia conversiei datoriilor în acțiuni (sau a aportului în natură) pare un non-sens. Astfel, acțiunile emise în urma conversiei (sau a aportului în natură) trebuie emise creditorului societății beneficiar care acceptă convertirea datoriei societății (sau care aduce bunul ca aport în natură). În mod normal, ele trebuie emise respectivului creditor (sau acționar) în totalitate, pentru a asigura conversia totală a datoriei (sau plata în acțiuni a aportului în natură adus). A admite că ceilalți acționari au un drept de preferință la acțiunile emise în urma conversiei (sau a aportului în natură) ar însemna că aceștia au dreptul de a subscrie o parte din respectivele acțiuni, cu consecința că creditorul (sau acționarul) îndreptățit la ele nu le primește în integralitate.  În această interpretare strictă, normal că nu putem admite ca dreptul de preferință să fie aplicabil conversiei datoriilor în acțiuni sau aporturilor în natură.

Totuși, să ne gândim care este scopul dreptului de preferință: protejarea deținerilor tuturor acționarilor. Prin urmare, acționarii ar trebui să fie protejați împotriva diluării nu numai în cazul aporturilor în numerar, dar și în cazul conversiei datoriilor în acțiuni și al aporturilor în natură. Altfel, ce rol ar mai fi avut abrogarea fostului art. 218 din Legea nr. 31/1990?

Cum se rezolvă însă dilema? În ce mă privește (și mă bucur să spun că nu sunt singurul), a admite incidența dreptului de preferință în materia conversiei datoriilor în acțiuni sau a aporturilor în natură înseamnă, practic, a alătura acestora, cu ocazia majorării capitalului social, și o emisiune de acțiuni deschisă subscrierii celorlalți acționari, pentru a le permite să-și conserve cota de participare. În mod normal, acțiunile astfel emise ar trebui plătite în numerar (deși știu că o parte a comisiei de redactare a Legii nr. 441/2006 împărtășea o concluzie mai curajoasă, în sensul că ceilalți acționari ar putea la rândul lor să aporteze bunuri în natură sau să își convertească creanțe asupra societății).

Într-o asemenea modalitate de abordare, acțiunile emise creditorului societății (sau celui care aportează bunul în natură) nu sunt atinse (fiindu-i emise în totalitate), dar, în același timp, celorlalți acționari li se oferă șansa menținerii cotelor lor de participare, prin subscrierea acțiunilor emise suplimentar. Se realizează nu atât forma, cât sensul dreptului de preferință.

5. Speranțe

Am oare dreptate? Aș tinde să cred că da, din două motive total independente.

Un prim motiv este art. 2161 din Legea nr. 31/1990, potrivit căruia acţionarii au un drept de preferinţă şi atunci când societatea emite obligaţiuni convertibile în acţiuni. Astfel, într-un caz special, legiuitorul recunoaşte ultimativ un drept de preferinţă în cazul conversiei datoriilor în acţiuni (având în vedere că obligaţiunile reflectă datorii ale societăţii, iar conversia lor în acţiuni va fi tot o conversie de datorii în acţiuni) chiar dacă dreptul de preferință se traduce în acest caz prin posibilitatea de a subscrie obligațiunile convertibile în acțiuni. Prin urmare, ideea legiuitorului pare a fi în general de a proteja acționarii minoritari de posibila diluare prin conversia datoriilor în acțiuni.

Un al doilea motiv este o recentă decizie a Autorității de Supraveghere Financiară (nr. A/207/09.07.2013), prin care s-a solicitat unei societăți să convoace adunarea generală extraordinară a acționarilor pentru a emite un pachet suplimentar de acțiuni, oferit spre subscriere celorlalți acționari decât cel care beneficiase anterior de o conversie în acțiuni a datoriilor societăți față de el. Nu am nimic de-a face cu această decizie și, în același timp, știm că fosta Comisie Națională a Valorilor Mobiliare a adoptat și decizii bune, și decizii controversate în domeniul dreptului societar. Dar faptul că noua autoritate adoptă o poziție atât de tranșantă (și de benefică acționarilor minoritari) este un lucru încurajator și demn de salutat.

În concluzie, să acceptăm scopul dreptului de preferință și în cazul conversiei datoriilor în acțiuni și a aporturilor în natură și să permitem celorlalți acționari să-și păstreze cota de participare, printr-un aport (în numerar) deschis numai lor. Ideal, să modificăm și Legea nr. 31/1990, pentru a evita toate aceste probleme.

Două lucruri greșit înțelese despre capitalul social


Notă: Articolul a fost publicat în aceeași zi și pe http://www.juridice.ro (http://www.juridice.ro/284480/doua-lucruri-gresit-intelese-despre-capitalul-social.html)

Aș fi crezut că, de principiu, capitalul social este o noțiune atât de simplă, încât unele lucruri nici nu mai merită amintite. Se pare însă că nu este chiar așa.

1. Capitalul social – „gajul general al creditorilor chirografari”

Acum câțiva ani, solicitam judecătorului delegat de la registrul comerțului să numească un expert. Stabilind onorariul, judecătorul delegat a spus „să punem un onorariu mare, că societatea are capital social mare, are de unde să plătească”.

De curând, un prieten aflat într-un proces de partaj care implica și acțiuni în două societăți a fost surprins să afle că instanța dorea să evalueze cele două societăți pe baza capitalului social (mă întreb ce ar spune experții evaluatori despre o asemenea metodă).

Tot de curând mă uitam pe criteriile în baza căruia o autoritate publică urma să puncteze ofertanții într-o procedură de achiziție publică. La loc de cinste, nivelul capitalului social.

Nu în ultimul rând, primesc periodic întrebarea dacă societatea trebuie să aibă mereu în contul bancar suma pe care o are înregistrată drept capital social.

Ce impresie îmi lasă asemenea situații? Una neplăcută și surprinzătoare, că mulți nu înțeleg încă problematica de bază a capitalului social.

Aceștia pornesc de la o concepție care transpare din diverse lucrări ale unor autori recunoscuți, și anume „capitalul social este gajul general al creditorilor chirografari”. Să fim corecți: unii dintre autorii respectivi nu fac chiar această afirmație și, în plus, fac și nuanțele teoretice corecte. Din păcate, însă, în viața de zi cu zi am auzit teza de mai sus, fără nuanțe.

Pornind de la această concepție, mulți privesc capitalul social ca pe un bun pe care societatea îl deține în permanență. De aici, cu cât nivelul capitalului social înregistrat este mai mare, cu atât societatea este prezumată să fie mai de succes, mai serioasă și având mai multe resurse.

Nimic din toate acestea nu este adevărat. Sau, cel mult, este adevărat doar la momentul înmatriculării societății (și doar dacă întregul capital social a fost plătit atunci).

Astfel, societatea poate dispune de capitalul social după cum dorește, din prima zi de după înmatriculare (la fel, și de banii din majorările de capital social, din prima zi după înregistrarea acestora). Prin urmare, în primul rând, banii care au format capitalul social nu trebuie ținuți în cont (pentru ca întotdeauna societatea să poată spune că „are în posesie” acel capital social).

În al doilea rând, și cel mai important, oricât de mare ar fi acel capital social, chiar și la înmatricularea societății, el nu conferă o imagine asupra succesului societății și resurselor de care dispune. Banii contribuiți la capitalul social pot fi folosiți în scopuri legitime (plată salarii în primele luni de funcționare – când societatea probabil nu înregistrează suficiente venituri, achiziția unor bunuri – autovehicule, calculatoare, papetărie – necesare, dar care își vor pierde o parte din valoare imediat după achiziție) sau nelegitime (și aici ne putem imagina oricâte moduri incorecte de cheltuire a banilor).

Așa că, peste o zi, peste o săptămână sau peste câteva luni, ne putem uita la societate și observa că, deși are un capital social înregistrat destul de mare, nu mai are bani, poate nu mai are nici bunuri sau, dacă le are, însumează/valorează mai puțin decât capitalul social.

La fel, putem să ne uităm la societate peste un an sau mai mulți. Și să descoperim că are pierderi anuale majore sau că este „pe marginea” insolvenței, deși are un capital social semnificativ.

În aceste situații, mai este capitalul social „gajul general al creditorilor chirografari”? Cum mai pot acești creditori să „execute silit” acest gaj (care apare încă înregistrat în registrul comerțului ca având un nivel mare), dacă nu găsesc în societate nici bani nici bunuri în echivalentul acestui capital?

În realitate, după înmatricularea societății, capitalul social nu mai reprezintă decât o cifră în bilanțul contabil. Iar dacă societatea se va lichida la un moment dat, va reprezenta și suma pe care trebuie s-o primească înapoi asociații/acționarii, după plata tuturor creditorilor. De aceea capitalul social apare ca un element de pasiv în bilanțurile contabile: pentru că reprezintă doar o datorie (potențială și numai în caz de lichidare) a societății către acționarii ei.

Prin urmare, capitalul social nu trebuie luat niciodată în considerare ca un indicator al succesului sau capacității financiare a societății. Societățile pot avea un capital social înregistrat mare, dar nu trebuie niciodată să-l țină blocat undeva, ca să fie disponibil creditorilor. La fel, deși au un capital social mare, societățile pot să nu aibă bunuri, să fie împovărate de datorii sau de pierderi, să nu aibă încasări. Toți acești factori trebuie luați în considerare atunci când ne uităm la succesul sau capacitatea financiară a societății. Niciodată nu trebuie considerat că dacă o societate are un capital social mare, ea își poate îndeplini și obligațiile financiare.

Dacă vrem totuși un singur indicator al „bonității financiare” a societății (la care să ne uităm în lipsa capitalului social), putem avea în vedere activul net al societății (egal cu capitalurile proprii ale acesteia), respectiv suma care rămâne după ce, din activele societății vom scădea datoriile ei. Spun „ar putea fi” pentru că în viața reală, depinzând și de specificul societății, este posibil ca nici activul net să nu fie cel mai bun indicator. Dar ceea ce trebuie reținut este că niciodată capitalul social nu va fi un asemenea indicator.

2. Bunurile „care fac parte din capitalul social”

Probabil, mulți dintre noi s-au confruntat cu situația în care societatea dorește să vândă un bun pe care l-a dobândit în proprietate în urma aportării sale la capitalul social.

De cele mai multe ori, soluția care apare este: „trebuie să scoatem bunul din capital social si să reducem corespunzător acest capital social”. La fel, poate apărea o completare creativă: ”să schimbăm structura capitalului social, înlocuind bunul scos cu prețul pe care l-am încasat”.

Bineînțeles, toate aceste probleme sunt determinate de imperfecțiunea Legii 31/1990, care solicită ca actul constitutiv al societății să menționeze aporturile în natură aduse la constituirea sau majorarea capitalului social al societății, fără a exista posibilitatea omiterii lor după o anumită durată. De aici, poate fi înțeleasă o oarecare temere: dacă se vinde bunul constituit ca aport, ce facem cu mențiunile din actul constitutiv? Sau, altfel spus, dacă societatea nu mai deține bunul respectiv în proprietate, cum mai putem păstra mențiunea privind aportul în natură la capitalul social?

Întrebarea este corectă, dar strict formal și într-o interpretare restrictivă, ce nu ține cont de ce înseamnă capitalul social.

Așa cum arătam mai sus, societatea nu trebuie să țină imobilizate bunurile ce au fost aportate la capitalul social. Odată aportate, bunurile respective devin proprietatea societății, care poate dispune după cum dorește de ele. Este adevărat pentru bani (care pot fi cheltuiți oricum) și trebuie să fie la fel de adevărat și pentru bunurile (mobile sau imobile) ce au constituit aporturi în natură (și de care societatea poate dispune în orice mod permis de lege). Legea 31/1990 nu face nici o distincție din această perspectivă.

Prin urmare, societatea poate vinde bunul respectiv. Acesta va fi înlocuit în patrimoniul societății de eventualele sume de bani primite ca preț (sau de un alt bun primit la schimb). Un fel de subrogație între bunurile societăți, dacă doriți, fără implicații asupra capitalului social.

La fel, tot cum arătam, din punct de vedere contabil, capitalul social nu reprezintă decât o cifră, fără ca documentele contabile ale societății să arate din ce este sau a fost constituit. Astfel, vânzarea unui bun (ce a fost aportat în natură la capitalul social) se va reflecta în contabilitatea societății numai în mișcări pe partea de active: iese bunul și intră banii primiți ca preț, fără a se opera modificări asupra nivelului capitalului social.

Prin urmare, soluția ar trebui să fie una singură: să vindem bunul fără probleme și să nu umblăm la capitalul social.

Bun, e adevărat, dar ce facem cu actul constitutiv? Ar fi ideală o modificare legislativă, care să mențină în actul constitutiv obligativitatea menționării aportului în natură, dar sub o formulare care să arate că acesta a fost aportul realizat la un moment dat, fără a induce ideea că acesta trebuie menținut în permanență de societate. La fel, ar trebui modificat și sistemul registrului comerțului, pentru o bună corelare din această perspectivă.

Până atunci, ar fi foarte bine dacă s-ar înțelege cele de mai sus și nu s-ar mai proceda la reduceri de capital (și/sau modificări ale structurii acestuia) ori de câte ori se vinde un bun aportat inițial la capitalul societății.

Dacă nu mă credeți, puteți găsi o confirmare într-o lucrare de comentarii la Legea 31/1990 (mai precis la pagina 119), scrisă de patru judecători (Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriș, Cătălin-Gabriel Bădoiu și Cristian Haraga). Off topic, mi-aș dori o ediție a doua mai detaliată a respectivei lucrări: marea majoritate a cărților recente dedicate Legii 31/1990 este scrisă de avocați, așa că este mai mult decât utilă și o privire din cealaltă parte a baricadei.

Problema se pune similar și atunci când facem o reducere de capital social cu returnarea de aporturi către asociați/acționari, iar mare parte din capitalul social a fost constituit prin aport în natură. Într-o asemenea situație, societatea ar trebui să poată plăti asociaților/acționarilor sume de bani (și poate păstra bunul respectiv în continuare), fără să ne batem capul cu „scoaterea” bunului din capitalul social. Poate, pentru asemenea cazuri, este și mai utilă modificarea Legii 31/1990 conform celor sugerate mai sus.

Ca un ultim aspect, pot menționa că am auzit recent despre un proces de divizare în care se recomandă ca toate bunurile transmise către societățile beneficiare să fie constituite ca aport în natură la capitalul social (și nu transmise pur și simplu ca efect al divizării). Probabil nu se înțelege natura divizării (și anume, transmisiune de părți de patrimoniu, nu de capital social), dar a propune o asemenea soluție când încă prevalează concepția greșită menționată mai sus înseamnă a turna plumb pentru mai târziu în încălțările clientului.

PS

 

În aceste zile, dominate de o intensă dezbatere publică asupra unui proiect minier cel puțin controversat, nu puteau lipsi din peisaj și discuții juridice legate de acesta. Mi-a atras atenția opinia exprimată de un cunoscut practician și cadru didactic, care invoca faptul că societatea în cauză ar avea probleme datorită neîndeplinirii cerințelor privind nivelul activului net.

M-a surprins afirmația că „activul net trebuie reîntregit”, printr-o „injecție” de capital, fără însă a se emite noi acțiuni sau a se majora valoarea nominală a acestora. Este o teză pe care respectiva persoană a susținut-o și în lucrările pe care le-a publicat. Din păcate, este o teză fundamental greșită. Și în aceste cazuri, „injecția” de capital se va materializa tot printr-o majorare de capital social, cu procedura prevăzută de lege. Nimic din Legea nr. 31/1990 nu poate fi interpretat ca sprijinind teza respectivei persoane. Lucrurile sunt simple și nu ar trebui complicate. Iar pentru detalii, cei interesați pot încerca să citească articolul meu din Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 10/2010 (m-aș bucura dacă l-ar citi și respectiva persoană).

Scop, obiect de activitate, interes social. Cum se mai corelează?


Notă: Articolul a fost publicat în aceeași zi și pe http://www.juridice.ro (http://www.juridice.ro/280683/scop-obiect-de-activitate-interes-social-cum-se-mai-coreleaza.html)

Noul Cod Civil („NCC„), precum şi modificările aduse Legii nr. 31/1990 („LS„) prin legea de punere în aplicare a Noului Cod de Procedură Civilă aduc, după cum ştim deja, câteva schimbări mai mult sau mai puţin reuşite în domeniul societăţilor (foste „comerciale”). Mai jos o sa mă refer la o problemă poate uşor teoretică, şi anume cum se corelează în lumina ultimelor modificări noţiunile de scop, obiect de activitate şi interes social.

1. Puţină istorie

În teoria societăţilor, scopul a fost privit iniţial în strânsă legătură cu obiectul de activitate. După 1990, problema pornea de la bine cunoscutul Decret privind persoanele fizice şi juridice nr. 31/1954 care sancţiona cu nulitatea (absolută, conform doctrinei) toate operaţiunile unei persoane juridice care depăşeau scopul acestei persoane (aşa numitul „principiu al specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice”). Doctrina de la începutul anilor ’90, prin vocea profesorului Beleiu (într-un articol publicat în 1991 în Revista de Drept Comercial) a realizat o totală suprapunere între scopul societăţii „comerciale” şi obiectul de activitate al acesteia. De aici, concluzia că orice act al societăţii care depăşea obiectul de activitate era nul.

Acestei opinii i s-a adăugat, în viaţa practică, aplicarea de către autorităţile fiscale a dispoziţiilor unei legi diferite (nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite) care, iniţial, sancţiona contravenţional (cu amendă şi confiscarea veniturilor) efectuarea de acte de comerţ ce depăşeau obiectul de activitate. Eram destul de tânăr când legea aceasta „făcea ravagii” dar îmi aduc aminte diverse povestiri privind aplicarea ei energică de către autorităţile fiscale. Ulterior, conţinutul contravenţiei respective a fost modificat (sancţionând doar realizarea de acte de comerţ fără îndeplinirea condiţiilor legale), fără însă ca această modificare să conducă imediat şi la o stopare a aplicării incorecte a legii.

Prin urmare, pentru actele juridice ce se situau în afara obiectului de activitate, exista şi un risc de anulare a operaţiunilor, dar şi un risc de dublă sancţiune contravenţională. Nu mă întrebaţi cum şi dacă se corelau, eu am început să lucrez când problema se înfăţişa doar ca un risc teoretic.

Ulterior, lucrurile s-au mai calmat. Pe de o parte, începând din 1997, în LS există art. 55 (1) care instituie principiul că şi actele ce depăşesc obiectul de activitate obligă societatea. Deci, dintr-o anumită perspectivă, adio nulitate pentru depăşirea obiectului de activitate. Pe de altă parte, doctrina s-a orientat într-o altă direcţie, arătând că scopul societăţii „comerciale” (ca scop al persoanei juridice avut în vedere de Decretul nr. 31/1954) era unul larg, de a face acte de comerţ, în timp ce obiectul de activitate era doar o limitare statutară a acestui scop. Nu în ultimul rând, aplicarea agresivă a legii nr. 12/1990 a fost din ce în ce mai puţin vizibilă (şi în general, pentru operaţiuni repetate neincluse în obiectul de activitate).

Astfel, anterior apariţiei NCC, situaţia era mult mai liniştită iar riscul anulării unor operaţiuni ce depăşeau obiectul de activitate sau a sancţiunilor contravenţionale era scăzut.

2. Scopul societăţii în actuala legislaţie

NCC, prin art. 206 elimină „principiul specialităţii capacităţii de folosinţă al persoanei juridice”, arătând că persoanele juridice pot avea orice drepturi şi obligaţii civile, afară de acelea care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot aparţine decât persoanei fizice. Dispare astfel riscul nulităţii absolute a operaţiunilor care depăşesc scopul persoanei juridice în general şi al societăţii (foste „comerciale”) în special. Mai mult, pare să devină nerelevantă noţiunea de scop al persoanei juridice, aşa cum o înţelegeam anterior: atâta timp cât persoana juridică poate avea orice drepturi şi obligaţii (deci nu doar subsumate unui scop), ce rost mai are să discutăm despre scopul său?

Ce facem însă cu art. 1 (1) din LS? Anterior NCC, aşa cum am văzut, acest articol era considerat ca menţionând scopul societăţii („comerciale”), şi anume de a face acte (fapte) de comerţ. El nu a dispărut după modificările LS determinate de noile coduri ci are doar o formulare diferită, arătând că, în vederea desfăşurării de activităţi cu scop lucrativ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi cu personalitate juridică, conform dispoziţiilor LS.

Se poate spune că acest articol consacră totuşi un scop al societăţilor? Ce consecinţe ar fi dacă admitem o asemenea afirmaţie?

În ce mă priveşte, articolul respectiv joacă în acest moment doar rolul de a diferenţia societăţile reglementate de LS de alte tipuri de societăţi, în sensul că doar societăţile reglementate de LS ar putea desfăşura activităţi cu scop lucrativ. Mai mult sau mai puţin, este ceea ce se întâmpla şi anterior NC, când societăţile reglementate de LS erau singurele care puteau face acte (fapte) de comerţ. Cât de reuşită este diferenţierea în acest moment rămâne o problemă deschisă: în trecut, puteam avea o imagine cât de cât asupra faptelor de comerţ (prin definirea lor în art. 3 şi chiar 4 din Codul comercial), în timp ce, în prezent, nu prea ştim ce sunt aceste activităţi cu scop lucrativ şi dacă ele includ doar fostele acte (fapte) de comerţ sau pot acoperi o sferă mai largă de operaţiuni, precum cele ale profesiilor liberale.

Oricum, nu cred că acest articol intră în conflict cu art. 206 NCC. Prin urmare, o societate reglementată de LS (şi care desfăşoară activităţi cu scop lucrativ) va putea avea şi orice alte drepturi şi obligaţii (nelucrative), fără ca acestea să fie ameninţate de sancţiunea nulităţii absolute.

Să nu ignorăm totuşi art. 1 (1) LS. După părerea mea, el trebuie analizat şi în contextul problematicii interesului societar şi al operaţiunilor cu titlu gratuit realizate de o societate, aşa cum vom vedea mai jos.

3. Obiectul de activitate

Spre deosebire de scop, obiectul de activitate continuă, şi după noile coduri, să fie o prezenţă în viaţa societăţilor. Mărturisesc că ideea unui obiect detaliat de activitate îmi scapă în continuare, după suficienţi ani în câmpul muncii juridice, indiferent din ce perspectivă aş privi. Iar problema îmi pare şi mai de neînţeles după apariţia NCC.

Astfel, am văzut că, de principiu, obiectul de activitate era privit în doctrină ca o limitare statutară a capacităţii de folosinţă a persoanei juridice. Trebuie însă să înţelegem că această abordare a pornit dintr-o dorinţă (bine întemeiată, de altfel) a unor autori de a găsi, anterior NCC, o contrapondere la teoria neproductivă a suprapunerii dintre scop şi obiect de activitate (cu sancţiunea aferentă a nulităţii absolute). În prezent însă, datorită art. 206 NCC, aşa cum arătam mai sus, nu trebuie să mai căutăm justificări pentru a explica de ce obiectul de activitate diferă de scopul societăţii. Prin urmare, de ce ar trebui să mai acceptăm ideea unei limitări statutare a capacităţii de folosinţă, sub forma obiectului de activitate, în loc să acceptăm că societatea poate desfăşura orice activitate lucrativă?

Şi practic îmi scapă necesitatea ca societăţile să-şi pună pe pagini întregi ale actului constitutiv un obiect de activitate pe care probabil în mare parte nu îl realizează, temându-se în acelaşi timp că nu au prins în acesta o anume activitate pe care s-ar putea întâmpla să o realizeze ocazional. Bun, am discutat mai sus despre implementarea agresivă a Legii nr. 12/1990, care ar putea explica într-o oarecare măsura această tendinţă. Însă, în mod normal, din moment ce art. 206 NCC permite societăţilor să facă ce operaţiuni doresc, Legea 12/1990 ar trebui să devină irelevantă.  Şi astfel, actele societăţilor ar putea descrie obiectul de activitate în câteva paragrafe (aşa cum vedem că se întâmplă în alte ţări un pic mai dezvoltate decât a noastră) sau, de ce nu, ar putea să nu specifice acest obiect deloc.

E adevărat, chiar şi pentru cei mai flexibili profesionişti ai dreptului societar va fi dificil să accepte ideea lipsei totale a obiectului de activitate sau ideea unui obiect de activitate concis. Cel mai probabil însă, opoziţia la asemenea idei va veni din alte părţi. S-ar putea ridica argumentul că menţionarea domeniului de activitate şi a obiectului principal în actul constitutiv serveşte unor scopuri statistice (să nu uităm că Institutul Naţional de Statistică este cel care emite şi revizuieşte CAEN). La fel, s-ar putea invoca şi argumente din perspectiva procedurilor de autorizare a unor societăţi ce activează în domenii specifice: alegerea de către societăţi drept obiect principal a unor anumite activităţi poate impune restricţii sau cerinţe suplimentare pentru acestea, iar asemenea restricţii/cerinţe pot fi mai uşor administrate de autorităţi în măsura în care pot porni de la un cod CAEN bine-determinat, decât de la o descriere mai mult sau mai puţin detaliată a activităţii respectivelor societăţi.

Prin urmare, trebuie să acceptăm că, deşi strict conceptual, obiectul de activitate nu pare a avea nici o relevanţă juridică în lumina noilor realităţi normative (iar societăţile nu sunt „ţinute” să observe acest obiect), menţinerea cerinţei declarării acestuia poate fi justificată pe alte considerente.

Din această perspectivă, în mod ideal, obiectul de activitate ar trebui să se transforme într-o cerinţă pur statistică, în sensul de a nu mai fi inclus în actul constitutiv, ci doar declarat la Registrul Comerţului. O asemenea soluţie ar fi şi în concordanţă cu ideea că, dincolo de aspectele statistice sau de autorizare, obiectul de activitate nu are o altă relevanţă juridică asupra capacităţii societăţii.

Sunt însă destul de realist să înţeleg că o asemenea soluţie nu are prea multe şanse să prindă viaţă în viitor. Aş putea însă trăi cu o asemenea situaţie dacă aş şti măcar că în practică obiectului de activitate nu i se mai acordă importanţă dincolo de cerinţele speciale de autorizare şi că (i) societăţile să nu se mai înghesuie să îşi includă în obiectul de activitate operaţiuni pe care le fac (sau le vor face) mai mult sau mai puţin frecvent şi (ii) nu aş mai auzi niciodată că depăşirea obiectului de activitate (chiar şi prin operaţiuni frecvente) atrage temeri sau sancţiuni pe Legea nr. 12/1990. Probabil şi în acest caz realismul ar trebui să mă determine să nu aştept totuşi prea mult.

4. Interesul social

În teorie, dar şi în viaţa practică, vom vedea invocată cu privire la un act juridic şi ideea de interes al societăţii, ca noţiune distinctă de aspectele legate de capacitate. Prin capacitate înţeleg posibilitatea societăţii de a încheia un act, ceea ce, sub imperiul art. 206 NCC, înseamnă aproape orice act, iar sub imperiul legislaţiei anterioare însemna un act care fie se încadra în obiectul de activitate fie, dacă depăşea acest obiect, era totuşi subsumat scopului de a efectua acte (fapte de comerţ). Mai mult sau mai puţin, aspectele pe care le-am discutat mai sus.

Exemplele care se pot oferi sunt multe, dar probabil actele juridice care ridică cel mai frecvent problema interesului societar sunt cele prin care societatea garantează datoria unui terţ, fie el afiliat sau nu societăţii (iar societatea în cauză nu este o societate care efectuează asemenea operaţiuni în cadrul activităţii sale curente).

Fără îndoială, referirea la interesul societăţii este corectă şi, în mod ideal, orice act societar trebuie să fie în interesul acesteia. Problema este că, deşi unanim acceptat, conceptul de interes al societăţii poate fi dificil de conturat din punct de vedere normativ. Sau, cu alte cuvinte, sunt dificil de identificat norme juridice care să consacre direct protejarea interesului societăţii şi pe a căror încălcare societatea să-şi întemeieze eventuale acţiuni în anulare a actelor juridice care nu sunt în interesul societăţii.

Da, există art. 1441 (4) LS care impune administratorilor unei SA să acţioneze în interesul societăţii (obligaţie fiind totodată aplicabilă şi directorilor, membrilor consiliului de supraveghere şi directoratului). Dar, fiind o normă care instituie o obligaţie de conduită pentru administrator, mi-e greu să-mi imaginez că ea ar putea sprijini, pe lângă acţiunea în răspundere a acestuia, şi o eventuală acţiune în anulare a unor acte încheiate de administrator în defavoarea societăţii. În plus, obligaţia respectivă nu este aplicabilă SRL-urilor, deci…

Pe de altă parte, nici art. 127 LS şi nici art. 1443 LS, care au în vedere situaţia de conflict de interese între societate şi acţionari/administratori, nu se referă la soarta actului încheiat dintr-o asemenea situaţie şi pot fi cu greu privite ca susţinând o acţiune în anularea unui asemenea act. La fel, articolele LS similare din materia SRL-urilor (art. 193 (2) sau art. 197 (3) coroborat cu art. 79)

Probabil, putem palpa o oarecare protecţie implicită (dar mai eficientă) a interesului social în cazul actelor juridice care sprijină/concretizează infracţiunile reglementate de LS (şi, de ce nu, de alte norme penale). Normele penale respective protejând un interes public, pot sprijini, în cazul încălcării lor, şi eventuale acţiuni în constatarea nulităţii absolute a actelor juridice în cauză. Protecţia respectivelor norme penale se reflectă astfel şi în ce priveşte societatea, normele respective putând astfel fi considerate ca sprijinind şi interesul social. Bineînţeles, dacă actul juridic ce nu este în interesul societăţii nu se încadrează într-o normă penală (a LS sau din alt act normativ), va fi din nou dificil de identificat o normă puternică care să reglementeze ideea de interes al societăţii.

Reţinem astfel că, oricât de corect şi, aşa cum vom vedea, de actual, interesul societăţii rămâne totuşi mai mult o noţiune abstractă decât una cu o consacrare normativă coerentă, astfel încât eficienţa sa rămâne limitată.

5. Diferite corelaţii

Să vedem acum, după ce am prezentat cele trei noţiuni, şi ce corelări pot rezulta între ele.

5.1 Art. 55 (1) LS

Aminteam mai sus de art. 55 (1) LS, potrivit căruia actul juridic ce depăşeşte obiectul de activitate obligă totuşi societatea, cu excepţia situaţiilor când terţii cunoşteau sau trebuia să cunoască depăşirea obiectului de activitate sau a situaţiei când sunt depăşite puterile legale ale organelor de conducere (pentru cei interesaţi, am disecat acest text într-un articol publicat în Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 1/2011). Deşi viza oarecum o altă problemă decât nulitatea, acest text a fost bine-venit anterior NCC, întrucât el admitea implicit că depăşirea obiectului de activitate nu conduce la nulitate.

Totuşi, în prezent textul nu pare a îşi mai găsi rostul: lipsa de relevanţă a discuţiilor privind consecinţele depăşirii obiectului de activitate ar trebui să facă irelevantă şi cunoaşterea depăşirii acestuia. Societatea poate afirma astfel că terţii cunoşteau depăşirea obiectului de activitate, dar, la rândul lor, terţii pot spune că, în baza art. 206 NCC, societatea poate avea oricum orice drepturi şi obligaţii, astfel încât este irelevantă depăşirea obiectului de activitate sau cunoaşterea acestei depăşiri.

În această privinţă, de altfel, NCC schimbă optica, arătând prin art. 218 (similar art. 55 (1) LS) că „în raporturile cu terţii, persoana juridică este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depăşesc puterea de reprezentare conferită prin actul de constituire sau statut, în afară de cazul în care ea dovedeşte că terţii o cunoşteau la data încheierii actului”. Prin urmare, NCC nu are în vedere obiectul de activitate sau scopul, ci o instituţie cu totul diferită, respectiv puterea de reprezentare. Probabil, aceeaşi soluţie ar trebui să se regăsească şi în art. 55 (1) LS.

5.2 Actele cu titlu gratuit

Dispariţia principiului specialităţii capacităţii de folosinţă şi conţinutul art. 206 NCC deschid şi o nouă discuţie, cu privire la actele cu titlu gratuit ce pot fi încheiate de societate.  La prima vedere, art. 206 NCC pare a sprijini ideea că societatea poate încheia orice acte cu titlu gratuit. În ce mă priveşte, cred că problema poate fi văzută din două perspective.

Pe de o parte, este vorba de actele cu titlu gratuit care pot sprijini activitatea societăţii, deşi, privite izolat, nu au un caracter neapărat lucrativ. Anterior NCC, s-a admis că o societate „comercială” poate efectua acte cu titlu gratuit, în măsura în care acestea sunt în legătură cu obiectul comercial de activitate al societăţii şi servesc realizării acestuia. Ce ne facem însă după apariţia NCC: cum corelăm art. 206 NCC cu art. 1 (1) LS?

Mai precis, dacă societatea este menită să desfăşoare activităţi cu scop lucrativ, am putea spune că în interesul societăţii sunt numai operaţiunile care sunt de natură să aducă societăţii cel puţin un venit (dacă nu şi un profit)? Probabil, dintr-o anumită perspectivă abordarea este corectă: în practică, pentru garantarea obligaţiilor unui terţ, de multe ori se prevede ca societatea să primească, ca un fel de contraprestaţie, un comision/onorariu, ceea ce este de natură să asigure că interesul societăţii (de a obţine un venit/profit) este respectat. Nu ştiu însă, mergând pe această abordare, cât de dispuse vor fi totuşi instanţele să facă un raţionament implicit şi să anuleze o operaţiune ca nefiind în interesul societăţii pentru motivul că nu are un scop lucrativ.

În plus, mi se pare că abordarea de mai sus este parţială: nu văd de ce în prezent, sub imperiul unor dispoziţii mai permisive ale NCC şi fără ca art. 1 (1) LS să aducă o schimbare majoră de filozofie, ar trebui să renunţăm la ideea că operaţiunile gratuite ce sprijină activitatea societăţii sunt interzise. Până la urmă, este un fapt acceptat în viaţa reală că operaţiunile lucrative ale unei societăţi pot fi sprijinite prin acţiuni non-lucrative. În plus, după părerea mea, art. 1 (1) LS, chiar dacă este o normă specială, nu pare să poată înfrânge art. 206 NCC. Dimpotrivă, prin formularea sa, art. 1 (1) LS nu pare să impună în mod absolut doar operaţiunile cu scop lucrativ (şi să excludă astfel operaţiunile cu titlu gratuit), ci, păstrând şi reformulând o dispoziţie veche a LS, pare a dori doar să explice ce scop pot avea societăţile reglementate de LS, faţă de alte societăţi reglementate de restul legislaţiei civile.

Faptul că art. 1 (1) LS nu pare să poată înfrânge art. 206 NCC ne aduce la a doua perspectivă, anume cea a actelor cu titlu gratuit care nu servesc sub nici o formă activităţii lucrative a societăţii comerciale. Aici putem exemplifica atât cu acte dezinteresate (un contract de comodat pentru un bun al societăţii încheiat cu o terţă persoană fizică) sau cu liberalităţi (o donaţie fără sarcină a unui bun al societăţii în favoarea unei persoane fizice).

Dacă anterior apariţiei NCC se putea afirma că aceste acte exced cu totul scopului „comercial” al societăţii „comerciale” şi, în consecinţă, sunt nule absolut pentru încălcarea principiului specialităţii capacităţii de folosinţă (chiar dacă nu a lipsit nici teza contrară), în prezent un asemenea răspuns nu mai poate fi dat cu aceeaşi uşurinţă, în măsura în care luăm în calcul dispoziţiile art. 206 NCC şi acceptăm că art. 1(1) LS nu le poate înlătura de la aplicare. Din această perspectivă, concluzia care se impune este că o societate poate efectua chiar şi acte cu titlu gratuit care nu servesc sub nici o formă activităţii sale lucrative, fără a exista o limitare legală sau o sancţiune în acest sens.

Trebuie să admitem că, totuşi, ne aflăm în prezenţa unei concluzii nesatisfăcătoare din punct de vedere comercial, care ar putea conduce, în practică, la rezultate nedorite, în măsura în care posibilitatea de a face acte cu titlu gratuit este abuzată de organele de conducere executivă ale societăţii. Aici ar fi fost ideală o mai bună conturare a conceptului de interes al societăţii, pentru că, aşa cum am văzut, nici art. 1 (1) LS şi nici celelalte dispoziţii ale LS care se referă la interes nu pot fi luate în calcul în mod absolut pentru a putea sprijini o eventuală acţiune în anulare de către societate a operaţiunilor cu titlu pur gratuit care o prejudiciază.

5.3 Obiectul de activitate – o limitare ineficientă

În acest ultim punct mă refer la o problemă care mi-a fost ridicată într-o discuţie amicală de un prieten. Problema are tangenţă cu domeniul financiar, dar nu am pretenţia că ar avea o neapărată relevanţă practică sau că prin cele de mai jos epuizez întreaga problematică. Mai degrabă, este un semn de întrebare asupra unor probleme de capacitate şi care probabil se poate extinde şi în alte cazuri.

Reţinem că atunci când ne referim la diversele entităţi care acţionează în domeniul financiar (bănci, societăţi de asigurare, societăţi de servicii de investiţii financiare), există o tendinţă uşor de înţeles de a limita activitatea respectivelor entităţi la acel domeniu. Vom vedea mai jos cum înţelege legiuitorul să reglementeze această limitare.

Cel mai probabil, anterior NCC, am fi putut identifica suficiente argumente pentru a pune un semn destul de mare de egalitate între scopul acestor persoane juridice şi activităţile pe care le puteau desfăşura. Spre exemplu, aş fi putut accepta afirmaţia că scopul unei instituţii de credit este limitat prin lege la activităţile de creditare şi că dacă o asemenea instituţie se lansa în alte operaţiuni comerciale, acestea erau destul de aproape de nulitatea absolută. Care ar fi însă răspunsul acum, când nu prea ne mai gândim la scop şi la nulitatea absolută, iar art. 206 NCC deschide teoretic calea pentru efectuarea oricăror operaţiuni?

Să începem prin a exclude din start anumite operaţiuni de sprijin al activităţii acestor societăţi. Astfel, angajarea anumitor servicii (pază, curierat, telecomunicaţii, contabilitate, etc.) precum şi achiziţia de diverse obiecte (mobilier, aparatură de birou, consumabile), care sunt făcute în sprijinul activităţii respectivelor entităţi, trebuie considerate valabile fără alte discuţii. În asemenea operaţiuni entităţile în cauză nu se angajează ele însele în activităţi ci, dimpotrivă, sunt beneficiarele activităţilor prestate în mod curent de alte persoane.

Să trecem apoi la următorul nivel, cel în care entităţile respective efectuează ele însele operaţiuni în mod activ. Ca un prim pas, m-as gândi la operaţiuni accidentale, iar pentru mai bună înţelegere aş oferi un exemplu: vânzarea autovehiculelor sau aparaturii electronice folosite (şi eventual amortizate) de respectivele entităţi. Aş zice că nici asemenea operaţiuni nu ridică vreo problemă, chiar dacă presupun o conduită uşor mai activă din partea respectivelor entităţi şi, pe alocuri, chiar un caracter de repetabilitate (dacă ne gândim, spre exemplu, că laptop-urile folosite sunt vândute în acelaşi timp mai multor angajaţi, ceea ce, teoretic, înseamnă mai multe tranzacţii). Până la urmă, cred că acestor operaţiuni le lipseşte acea interpunere în schimb de care vorbeam sub imperiul Codului comercial: entităţile în cauză vând nişte bunuri proprii, pe care le-au folosit anterior şi nu le-au cumpărat cu ideea de a le vinde. Cu alte cuvinte, asemenea operaţiuni de vânzare nu au nimic de-a face cu activitatea propriu-zisă a respectivelor entităţi.

Cred că problema adevărată se pune atunci când respectivele entităţi sunt puse în poziţia de a exercita operaţiuni lucrative, altele decât cele permise lor prin autorizaţia de funcţionare. Problema se pune de la modul absurd (spre exemplu, operaţiunea prin care o bancă cumpără fructe la un preţ mic, cu intenţia de a le vinde mai departe şi a scoate un mic profit) până la un mod oarecum mai concret (spre exemplu, o bancă începe să emită poliţe de asigurare în calitate de asigurător sau o IFN încearcă alte operaţiuni de creditare decât cele pe care este îndreptăţită să le desfăşoare în mod normal).

Aici, în ce mă priveşte, cred că lucrurile ar trebui să fie destul de simple: este clar că legiuitorul a dorit ca respectivele entităţi din domeniul financiar să nu se angajeze în alte tipuri de operaţiuni. De aici, concluzia ar trebui să fie una singură: respectivele entităţi ar trebui să nu se angajeze în alte operaţiuni decât cele pentru care le-a fost acordată autorizaţia sau care le sunt permise de lege. Ar trebui să fie astfel indiferent tipul de operaţiune (nu ar conta deci nici dacă o bancă cumpără fructe în scopul revânzării, nici dacă ea începe să încheie poliţe de asigurare în calitate de asigurător) sau frecvenţa sa (una sau mai multe operaţiuni).

Acesta este principiul. Care ar fi însă problemele sale?

Prima problemă este una generală. Astfel, anterior NCC, depăşirea scopului atrăgea nulitatea absolută a operaţiunii în cauză. În prezent, faţă de art. 206 NCC, şi chiar dacă acceptăm că acestor entităţi le este diminuată capacitatea prin lege, este greu de identificat sancţiunea pentru depăşirea acestei capacităţi. Nu există un text de lege general care să sancţioneze cu nulitatea absolută depăşirea capacităţii de folosinţă în cazul persoanelor juridice şi nici doctrina nu pare atât de clară în a admite nulitatea absolută pentru acest motiv. În plus art. 1252 NCC (prezumţia de nulitate relativă), ne conduce cu gândul spre sancţiunea nulităţii relative, pe care este greu de imaginat cine ar fi interesat să o invoce. Prin urmare, sub imperiul NCC este dificil de argumentat că, în cazul depăşirii capacităţii de folosinţă a unei persoane juridice, intervine nulitatea absolută. În consecinţă, în situaţia unei asemenea depăşiri, entităţile în cauză se pot teme mai degrabă de sancţiuni administrative aplicate de autoritatea de supraveghere, decât de o eventuală nulitate a operaţiunii.

Inainte de a merge mai departe, sa ne uitam putin la art. 207 (2) NCC, care reglementeaza nulitatea absoluta pentru

O a doua problemă poate deriva chiar din modul în care legiuitorul înţelege să limiteze capacitatea respectivelor entităţi. Astfel, o primă modalitate este ideea de activitate permisă şi este prezentă la instituţiile de credit (pentru care reglementările aplicabile arată în mod limitativ ce fel de activităţi pot realiza) şi la societăţile de asigurare (care pot desfăşura exclusiv doar activitate de asigurare). Cred că o astfel de modalitate este şi cea mai eficientă, pentru că vorbeşte de activităţi ce pot fi desfăşurate, astfel încât, în antiteză, nici o altă activitate nu este permisă nici măcar ocazional.

O a doua modalitate o reprezintă obiect exclusiv de activitate, reglementat pentru agenţii/brokerii de asigurare, precum şi pentru societăţile de administrare a fondurilor de pensii din Pilonul II şi III şi la operatorii unei pieţe reglementate. Dincolo de criticile formulate datorită apelării la un obiect de activitate, şi această modalitate pare a induce ideea că respectivele entităţi nu pot desfăşura alte activităţi decât cele din obiectul de activitate. Totuşi, aici încep să intervină neclarităţile: se poate afirma destul de puternic că legea interzice doar stipularea altor obiecte de activitate pentru respectivele societăţi, fără însă a interzice şi alte operaţiuni ce exced obiectului de activitate. Prin urmare, teoretic, asemenea entităţi ar putea să invoce art. 206 NCC pentru operaţiunile (ocazionale sau nu) pe care le desfăşoară în afara obiectului de activitate. Observăm astfel o breşă cauzată de raportarea la obiectul de activitate.

Raţionamentul de mai sus se menţine şi pentru societăţile de servicii de investiţii financiare, pentru societăţile de administrare a investiţiilor, pentru depozitarul central şi pentru casa de compensare-contrapartea centrală, în cazul cărora legislaţia pieţei de capital precizează că respectivele entităţi vor putea presta anumite activităţi principale, precum şi anumite activităţi conexe. Cu siguranţă, scopul legiuitorului este ca aceste societăţi să desfăşoare numai aceste activităţi, dar prin lipsa unor clarificări mai drastice, teoretic nu este închisă calea desfăşurării altor operaţiuni în afara celor autorizate, cu singura consecinţă a unei sancţiuni administrative.

Nu în ultimul rând, pentru instituţiile financiare nebancare apare o altă soluţie: pe de o parte, legea de organizare a acestora spune ce operaţiuni de creditare pot face aceste instituţii şi, pe de altă parte, interzice includerea în obiectul de activitate a altor activităţi decât acestea. Totodată, legea respectivă interzice în mod absolut anumite operaţiuni. Şi în cazul acestor entităţi s-ar putea afirma că numai operaţiunile interzise absolut sunt o limitare veritabilă a capacităţii de folosinţă care împiedică chiar şi art. 206 NCC să opereze. Pentru celelalte operaţiuni, simpla precizare că nu pot fi incluse în obiectul de activitate nu împiedică, în corelaţie cu art. 206 NCC, concluzia că asemenea alte operaţiuni ar putea interveni accidental sau frecvent, fără teamă de nulitate ci doar cu o teamă de eventuale sancţiuni administrative.

Pentru a concluziona cu privire la acest punct: ideea de obiect de activitate (chiar şi exclusiv) nu pare a împiedica, cel puţin teoretic, posibilitatea de a efectua şi alte operaţiuni exterioare acestuia, pentru entităţile din domeniul financiar menţionate mai sus. Probabil o asemenea depăşire nu se va realiza datorită posibilităţii intervenţiei unor sancţiuni administrative, dar, în cazul în care intervine, nu pare a putea fi susţinută cu tărie şi o sancţiune civilă de natura nulităţii (absolute).

UPDATE: M-am mai gândit și trebuie să adaug puțin la concluziile acestui ultim punct 5.3. Astfel, cred că rămân valabile comentariile în sensul că folosirea obiectului de activitate pentru a limita posibilitatea realizării altor operațiuni decât cele autorizate nu este cea mai eficientă cale. Însă, alături de posibilele sancțiuni administrative, ar putea deveni incident și art. 207 (2) NCC, care sancționează cu nulitatea absolută actele și operațiunile realizate fără autorizațiile cerute de lege, independent de aplicarea altor sancțiuni prevăzute de lege. Cred că textul acoperă în principal desfășurarea de către o persoană de asemenea activități înainte de a primi autorizațiile cerute de lege (spre exemplu, desfășurarea de activități bancare înainte de primirea autorizației de la Banca Națională a României). În același timp, însă, ar putea acoperi și desfășurarea de activități necuprinse în autorizație de către entitățile deținătoare a unei autorizații, fie că este vorba despre activități care la rândul lor ar avea nevoie de autorizare (spre exemplu, desfășurarea de activități de asigurare de către o bancă), fie de activități care nu ar necesita o asemenea autorizare (spre exemplu, în exemplul extreme de mai sus, cumpărarea de fructe de către o bancă spre a le revinde). Rămâne totuși de discutat dacă acest text ar acoperi și situațiile în care raportarea nu se face la operațiuni ce depășesc autorizația ci la operațiuni care mai degrabă depășesc obiectul de activitate (a se vedea situația de mai sus a instituțiilor financiare nebancare).

Prima tema: Adio, nulitate absoluta?


Notă: Articolul a fost publicat în aceeași zi și pe http://www.juridice.ro (http://www.juridice.ro/273240/adio-nulitate-absoluta.html)

Oricine lucreaza in domeniul dreptului societatilor s-a lovit macar odata de art. 132 alin. 3 din Legea 31/1990. Acolo, se discuta despre posibilitatea ca unele hotarari AGA sa fie lovite de nulitate absoluta, fara insa a se preciza care ar fi motivele.

1. Ce a fost?

Daca deschidem lucrari doctrinare dedicate Legii 31/1990, vedem construita o intreaga teorie a acestei nulitati absolute, precum si precizate o serie de cauze de nulitate absoluta in materia hotararilor AGA. Teoria respectiva a fost formulata prima data de profesorul I.L. Georgescu pornind de la anumite dispozitii ale Codului comercial Carol al II-lea (varianta 1938), care instituiau un caracter de ordine publica pentru majoritatea prevederilor referitoare la societatile comerciale. Teoria respectiva a fost preluata si in doctrina de dupa 1989, probabil prima lucrare in acest sens fiind cea a celor patru profesori de la Facultatea de Drept – Universitatea din Bucuresti: Stanciu Carpenaru, Sorin David, Catalin Predoiu, Gheorghe Piperea.

In ce ma priveste, nu mi s-a parut niciodata corecta aceasta teorie. Cei care o sustineau au omis, dupa parerea mea, doua aspecte. Pe de o parte, Legea 31/1990 nu cunoaste o prevedere similara privind calificarea ca fiind de ordine publica a anumitor dispozitii ale sale. Din aceasta perspectiva, era usor hazardat sa se sustina un caracter de ordine publica pentru anumite dispozitii din materia AGA, fara sprijinul unui text legal. Pe de alta parte, s-a omis ca insusi Codul comercial Carol al II-lea fusese modificat in 1940 pentru a elimina prevederea care instituia caracterul de ordine publica. Prin urmare, la acel moment teoria profesorului I.L. Georgescu nu mai avea un suport normativ si ar fi fost normal ca ea sa nu mai fie preluata peste ani.

Acestor doua aspecte teoretice le-as adauga si unul practic: introducerea unei incertitudini perpetue in circuitul societar. In diferite discutii, mi s-a argumentat ca teoria respectiva nu este atat de nociva, ca trebuie invocat un interes pentru a se admite o actiune in anulare pe motiv de nulitate absoluta. Corect,  insa doar pentru creditori si alti terti, nu si pentru actionari, care nu par, in lumina art. 132, tinuti sa justifice in mod primordial un interes, atata timp cat exista o incalcare a legii.

Dintr-un anumit reflex, si instantele au preluat aceasta teorie, astfel incat au existat suficiente decizii (inclusiv ale Inaltei Curti) care afirmau existenta unor cauze de nulitate absoluta in materie de hotarari AGA. Din cate am vazut, mare parte dintre acestea nu se oboseau sa precizeze de ce incalcarea unei dispozitii atragea nulitatea absoluta, ci pur si simplu considerau aceasta nulitate absoluta ca un dat.

Punctele de vedere impotriva acestei teorii au fost, dupa cunostinta mea, destul de putine. Daca nu ma insel, singurele publicate sunt ale domnului Lucian Bojin, in articole publicate intr-un Supliment din 2006 si in numarul 2/2010 al Pandectelor Romane.

2. Ce va fi?

Oricum, ce a fost a trecut. Cred ca aceasta teorie nu se mai sustine in prezent, in baza art. 1252 din Noul Cod Civil. Pe scurt, acesta instituie o prezumtie de nulitate relativa, in sensul ca, atunci cand legea nu indica in mod clar ca incalcarea unei dispozitii atrage nulitatea absoluta, urmeaza a fi incidenta nulitatea relativa.

Personal, cred ca textul are incidenta si in materia societatilor. Prin urmare, dupa aparitia Noului Cod Civil nu prea mai putem discuta de nulitati absolute in materia societatilor (si in materia hotararilor AGA in special). Cel mult, putem accepta incidenta nulitatii absolute cand se incalca normele penale din Legea 31/1990 (dar si acolo cu unele rezerve) sau in cazul art. 15 din lege.  In rest, avand in vedere ca Legea societatilor nu precizeaza sanctiunea care intervine pentru incalcarea dispozitiilor sale (sau o precizeaza neindestulator, facand referire numai la „nulitate”, fara alte detalii), pare natural sa opereze prezumtia de nulitate relativa. Am sustinut opinia aceasta in doua articole, publicate in Revista Romana de Drept al Afacerilor 1/2011 si, mai ales, in Curierul Judiciar 11/2012.

Prin urmare, tema de dezbatere de astazi este: mai putem discuta de nulitati absolute in materie societara in general si in materia hotararilor AGA in special?

PS

1. Din pacate, pana acum nu prea am vazut jurisprudenta in acest sens. Probabil pentru ca, mai nou (dupa Mica Reforma), actiunile in anularea hotararilor AGA se „opresc” la Curtile de Apel, iar marea majoritate a jurisprudentei care se publica provine de la ICCJ. Voi fi recunoscator oricui ne poate indica asemenea decizii.

2. Problema poate fi avuta in vedere si cu privire la art. 153^22 din Legea 31/1990 sau chiar cu privire la art. 241 din Legea 297/2004. Recent am vazut un articol in RRDA 2/2013 care afirma in continuarea nulitatea absoluta pentru aceste dispozitii (inclusiv pentru art. 241 din Legea pietei de capital, care, vorbind despre anulare, e clar ca exclude nulitatea absoluta).

De ce si cum?


Salutare tuturor

Da, stiu, suna destul de ciudat sa faci un blog pe probleme de drept societar/M&A. Nu sunt un expert al blogurilor, dar nu prea imi aduc aminte sa fi auzit de bloguri indreptate spre probleme de drept dintr-o anumita ramura.

Dar, totusi, trebuie sa recunoastem ca nu e o idee rea. Probabil fiecare dintre noi se loveste in practica de anumite probleme si observa ca nu e scris nimic in doctrina, ca jurisprudenta nu a apucat sa se pronunte.

Asa ca m-am gandit sa dau drumul la o platforma de discutii pe teme de drept societar/M&A, intalnite in practica, dar nu si in doctrina/jurisprudenta. E adevarat, ele nu vor putea inlocui materiale de specialitate, dar macar vom sti cum mai gandeste lumea.

O sa incep cu o tema pe luna, initial propusa de mine, dar bineinteles ca voi accepta si sugestii pentru teme noi.

Nu voi cenzura comentariile si opiniile nimanui, chiar daca nu sunt de acord cu ele.

Bineinteles, blogul contine pararile mele personale si nu exprima pozitia firmei de avocatura in care lucrez. Acelasi lucru va fi valabil si pentru comentariile voastre.

Acestea fiind spuse, ne vedem saptamana viitoare cu prima tema: nulitatea in materia hotararilor AGA (si in dreptul societar)

Enter your email address to follow this blog and receive notifications of new posts by email.

Alătură-te altor 971 de urmăritori

Gabriel-Andrei ȚECHERĂ

Idei, Opinii, Impresii

Custodie Comună - ARPCC

Altfel despre drept societar si M&A

Dobrinescu Dobrev

Altfel despre drept societar si M&A